רבי עקיבא איגר ריט

ומזיק אותו צריך לסתום החלון, ואין סתירה בדברי הרמב"ן

ומאד מדוקדקים דברי הריב"ש (ססי' תע"א) דסיים בשיטת הרמב"ן וסייעתו דבפותח חלון לחורבת חבירו יש לו חזקה לענין שאינו יכול להאפיל עליו, דייק בלישנא לענין שאינו יכול להאפיל עליו, דהיינו דוקא לענין זה הוי חזקה, אבל לא לשעה שיזיקנו

ובעיקר סברת הרמב"ן דבהחזיק בשעה שאינו מזיקו דאינו מועיל לשעה שיזיקנו, נראה לי דהרבה חולקים עליו, ה"ה רבינו יונה שהביא הרא"ש דבגפת יכול למחות שלא יסמוך עד שיסלקנו אח"כ דשמא יחזיק עליו, הרי החזקה מהני אף לשעה שיזיקנו, גם בתוס' (ד"ה ה"נ בלוקח) מ"ש בשם רבינו תם דמיירי בהחזיק בה וטוענים ללוקח, הרי דס"ל ג"כ דמהני חזקה שהחזיק קודם עשיית הבור שא"צ לקוץ אף אחר שיהיה הבור ויזיקנו, גם מדברי הרשב"א (סי' אלף קמ"ד) הנ"ל מבואר כן, דהא כתב שמא יבא ב"ד וידונו בהיזק ראיה דיש לו חזקה, הרי דלפי הצד דהיזק ראיה יש לו חזקה אין צריך לסתום החלון ומהני החזקה שהחזיק בעוד שלא היה מזיקו, וראיתי בתשו' מהר"א ששון הנ"ל שהוכיח בהיפוך מדברי הרשב"א הנ"ל, מדכתב תחילה דיכול למחות משום טורח בסילוקו ולא כתב שיחזיק עליו, אע"כ דלא מהני החזקה כיון דאינו מזיקו עדיין כדעת הרמב"ן

ולענ"ד ליתא, דהא דלא חש לשמא יחזיק, היינו כיון דבאמת היזק ראיה אין לו חזקה, ואדרבא מסוף דבריו מבואר דלא כהרמב"ן וכמ"ש לעיל ונראה דכוונת מהר"א ששון ממה דלא חש לשמא יחזיק לענין שא"י להאפיל עליו. אע"כ דלא מהני חזקה ולטעמיה אזיל דס"ל בכוונת הרמב"ן דגם לענין זה לא הוי חזקה, אבל באמת העיקר כמ"ש, גם ממ"ש הרא"ש בההיא דיונה פפאה וכ"כ הטור (סי' קנ"ה) דבקוטרא ובה"כ אף בהחזיק מקודם לא מהני דמקודם א"י למחות. וכיון דא"י למחות אין לו חזקה. משמע דאם היה יכול למחות, היה חזקה אף דאינו מזיקו עדיין. הרי ביררנו דעת תוס' והר"י והרא"ש והרשב"א והטור דלא כהרמב"ן בזה גם בדברי הרמב"ן בסוגיא דיונה פפאה לא ס"ל כן, וכמ"ש הב"י גם בתשו' הריב"ש (סי' שכ"ב), מזה נראה דהרמב"ן בעצמו ספוקי מספקא ליה, ולא אתי ספיקא דהרמב"ן ומוציא מידי ודאי חבל הנביאים הנזכרים לעיל

אמנם באידך סברת הרמב"ן הנ"ל שכתב א"נ לדברי האומרים היזק ראיה אין לו חזקה, דמבואר דס"ל אף בהחזיק בעוד שלא היה מזיקו לא מהני כיון דלאותו נזק שמזיקו עכשיו אין לו דין חזקה, בזה מסייעים לו דברי הרשב"א בתשו' הנ"ל במ"ש דשמא יבא ב"ד וידונו דהיזק ראיה יש לו חזקה, משמע דלפי האמת דהיזק ראיה אין לו חזקה, לא מהני גם החזקה שהחזיק מקודם, אמנם מתוך דברי הרא"ש והטור הנ"ל בקוטרא ובה"כ מבואר דחולקים גם בזה דהא כתבו בקוטרא ובה"כ לא מהני חזקה אף דהחזיק מקודם, דהא מקודם א"י למחות. משמע דאם היה יכול למחות היה מהני החזקה כיון דהחזיק מקודם ונ"ל טעמם בזה דעיקר הסברא דלא מהני חזקה לקוטרא ובה"כ משום דמסתמא אינו מוחל לו, וידוע לכל שאין דרך ב"א למחול זה וא"צ למחות, וכל זה אם כבר הנזק מוכן, אבל אם החזיק מקודם י"ל מדלא מיחה מחל לו. דהו"ל למחות כיון דא"י לכל שאינו מוחל לו, דהא אינו מזיקו עכשיו, הרי מבואר דהרא"ש והטור חולקים גם בזה על הרמב"ן

ונבאר ג"כ בענין היתר דלקיחה מחלוקת הפוסקים בזה דלפי גרסת הר"ח והרא"ש והר"י מיג"ש דגרס אלא אמר רבא, לכולהו בהיתר דלקיחה א"צ להרחיק לעולם, אמנם יש לעיין במ"ש הרא"ש בפ"ק בההיא דב' אחין שחלקו דאין להם תלונות זה על זה דצריך לסתום החלון, והא נעשה ברשות גמור בהיתר, ואף אם נימא דהתם הטעם משום דמוכר בעין יפה מוכר, וכשמכר לזה החצר מכר בעין יפה שלא להזיק אותו וכמ"ש הרשב"א בתשו' הובא בב"י (ססי' קנ"ד) במוכר חצר ושייר הבית לעצמו דצריך לסתום החלון דמוכר בעין יפה מוכר, מ"מ קשה ממ"ש הטור (סי' קנ"ד סל"ט) בראובן שמכר או נתן הבית לשמעון והחצר ללוי דצריך שמעון לסתום החלון, והתם דמכר לשניהם כאחד דלכל אחד מכר בעין יפה תיקשי אמאי צריך לסתום, הא נעשה בהיתר גמור, גם אם נימא דבאחים שחלקו הטעם דמוכר בעין יפה מוכר שלא להזיק אותו, א"כ ע"כ הא דאמרינן אלא אמר רבינא וקיי"ל דבלוקח א"צ להרחיק, היינו בלקחו שניהם כאחד, זה משרה וזה ירק, אבל במוכר שמכר חצי שדה לחבירו, וזרע ירק צריך המוכר להרחיק המשרה, ובאמת בהרא"ש העתיק פירש"י בלוקח היינו שמכר חצי שדה לחבירו וזרע ירק, וכן בטור (סי' קנ"ה ס"מ) כתב כן, ואף דאפשר לחלק בין משרה לחלון, דבחלון שניזק גוף החצר בזה שייך בעין יפה מוכר שלא להזיק החצר שמכר לו, אבל במשרה וירק אינו בגוף המכירה שמכר השדה שמניח בה הירק דאפשר לעשות בה דבר אחר, ודוחק גם בטור משמע דבכל הניזקים כמו בגפת וכותל א"צ להרחיק להרא"ש אף דמזיק גוף הכותל שמכר לו

ולזה נראה לענ"ד דהרא"ש והטור לשיטתייהו דכתב הרא"ש בתשובה הובא בטור סי' קנ"ד סכ"ב) בכותל שהיה מפסיק בין חלון ראובן לגינת שמעון ואח"כ נפל הכותל. ומזיק ראובן בראיה לגינת שמעון דכתב שם אף לפי שיטת האומרים דא"צ המזיק להרחיק כשסמך בהיתר היינו כיון דהוה דבר המפסיק הוי כמו היתר דלקיחה וא"צ להרחיק לעולם. כ"כ הפ"י שם בתשובה] צריך לסתום. דלא אמרו אלא היכא דהמחזיק סמך בהיתר ואח"כ נתן שם הניזק דבר הניזק, אבל בנידון זה דלא חידש בעל גינה כלום, והחלונות מזיקים להגינות שהיו כבר, והגינות נפסדות ליכא מאן דפליג דצריך בעל החלון לסתום עיי"ש, א"כ י"ל דה"ט באחין שחלקו וב' שקנו יחד דצריך לסתום, כיון דמעצמו ניזק ולא חידש בה כלום

וה"נ נראה לדינא לשיטת הרא"ש בעושה הכל ברשות. הגפת והכותל. ומכר לשנים כאחד לזה החצי שבו הגפת ולזה החצי שכו הכותל, שצריך להרחיק הגפת כיון שבעל הכותל ניזק מעצמו מבלי שחידש בה דבר, אבל אם לא היה שם כותל ובא לבנות כותל א"צ להרחיק, כיון דנעשה הגפת ברשות גמור ואין בכחו של זה לחדש דבר ולחייב לזה להרחיק הגפת, ומזה הא דא"ר בלוקח וכמו שפירש"י שבא זה לזרוע ירק, וכן י"ל באחים שחלקו אם בא אחד לעשות דבר בחלקו שיהיה ניזוק בו א"י להכריח להמזיק להרחיק א"כ דעת הרא"ש והטור ממש למ"ש הרמב"ן במלחמות בדעת הרי"ף שהבאתי לעיל דלגרסתינו דל"ג אלא, וקיימינן דלוקח צריך להרחיק, היינו דוקא אם בשעה שלקחו כבר היה מוכן דבר הניזוק אבל בלא"ה לא

זולת במה דנראה בדעת הרמב"ן במלחמות לשיטת הרי"ף דבמוכר חצר ושייר בית לעצמו דצריך לסתום החלון כיון דבשעה שלקח מתחיל ההיזק, וכ"כ להדיא הנ"י בדעת הרי"ף לחלק בין מכר חצר לחבירו ושייר בית לעצמו דצריך לסתום, ובין מכר חורבה לחבירו ואחר כך בנה חורבתו דאין צריך לסתום עיי"ש, בזה משמע קצת בטור דא"צ לסתום, ממ"ש הטור (סי' קנ"ד) ואם מכר החצר ושייר הבית לעצמו, בזה כתב הר"י אברצלוני כיון שמוכר בעין יפה מוכר, כדמכר לו החצר מכרו לעשות בו מה שירצה, וא"י למנע לומר שלא יאפיל עליו עכ"ל, משמע דוקא שיכול להאפיל עליו אבל לא לכופו לסתום החלון, ועי' דרישה שנדחק לחלק דעדיף בזה מאחים שחלקו דצריך לסתום, דהתם מעולם לא היה לזה זכות לשמש בחלון זה משא"כ בשייר בית לעצמו דכבר היה תשמישו בחלון זה לא היה דעתו במכירה שיכוף אותו לסתום

אמנם לדעת הר"י מיג"ש והרמב"ן נראה דדעתם למסקנא למאי דגרסינן אלא, דבהיתר דלקיחה לעולם א"צ להרחיק אף במכר לשניהם כאחד לזה משרה ולזה ירק ולא מחדש בה דבר, וכן באחים שחלקו באמת א"צ לסתום כמ"ש להדיא הרמב"ן פ"ק והריב"ש (סי' שכ"ב) ואף דהרמב"ן פ"ק כתב לדקדק כן מלשון רש"י. דא"י לכופו לסתום, והבאתיו לעיל. והרי לרש"י דלא גרס אלא, במקח צריך להרחיק, צ"ל באחד מג' אופנים, או כמ"ש לעיל דס"ל לרש"י