רבי עקיבא איגר רטז

בפנינו וכמו שאבאר דגם דעת הרא"ש כן], ואדרבא לכאורה קצת ראיה לזה כדי שלא יקשה עלינו הסתירה בדברי רש"י, הכא בסוגיא ס"ל דאף ברשות דלקיחה צריך להרחיק, ולעיל (דף ז') בהא דאמרינן האחים שחלקו אין להם חלונות זה על זה, כתב רש"י שאין עליו לערער על סתימת אורו, ומלשון זה דקדק הרמב"ן שם דס"ל לרש"י דדוקא להאפיל עליו רשאי, אבל אינו יכול לסתום חלונו, ועי' תשו' הריב"ש (סי' שכ"ה) כתב הטעם דההיזק נעשה כבר ברשות עיי"ש, וקשה מאי אולמא אחים שחלקו דהוו כלקוחות מלוקח דעלמא, אבל אם נפרש דס"ל לרש"י כהתוס' והנ"י הנ"ל ניחא, דכל הסוגיא לרבנן, אבל לדינא למה דקיי"ל כר"י דבעי' גירא, כל שנעשה ברשות הוי אח"כ היזק דממילא ולא הוי גירא דיליה, אף דבנ"י כתב לחלק דדוקא בגפת דלא הוי גירא דיליה אם סמך מקודם כיון דאינו עושה מעשה אח"כ, אבל בחלון שהוא בעצמו בראיתו מזיקו בכל שעה, בזה אף שעשה החלון מקודם מקרי גירי דיליה, מכל מקום י"ל דרש"י ס"ל כדעת הי"א שהובא בהגהת ש"ע סי' קנ"ד סט"ז] דגם בחלון מקרי גירי דיליה [עיי"ש] ומיושבים דברי רש"י הנ"ל היטב, ולפנינו יבואר עוד

אמנם דעת הרמב"ן בחי' דהא דפרכינן לרבא כי ליכא כותל אמאי סמיך, היינו אף לר"י דאף שסמך מקודם הוי גירי דיליה כיון דבידו הניח שם דבר המזיק אם יבנה זה כותלו ודבר המזיק נעשה בשעה שהניח אותו שם, וכיון דאילו איתא לכותל הוי גירי דיליה, השתא נמי הוי גירי דיליה עיי"ש, וכ"כ הריב"ש בתשובה (סי' תע"א) ודעתו שם בפירוש הסוגיא דזה ברור דאף אם סמך מקודם, מ"מ כשיבנה זה כותלו צריך להרחיק, אלא דלענין אם יכול לסמוך מקודם על סמך שיסלקנו משם לעת שיהיה שם דבר הניזוק, זה תליא בחילופי גרסאות, לגירסת רש"י ודעמיה דלא גרסי אלא, יכול למחות בטענה שאינו רוצה אח"כ להתעצם עמו בדין, אבל לפי הגרסא אלא, הסכים לפי' הר"י מיג"ש דעיקר שינוייא דהש"ס מהדר ביה מסברת המקשה, ולא חיישינן לסברא שיצטרך להתעצם עמו בדין, ומותר לסמוך מקודם, ואח"כ כשיבנה זה כותלו צריך להרחיק דבר המזיק

וכל זה בסומך למיצר חבירו, אבל אם היה כל החצר שלו והניח שם הגפת, ואח"כ מכר המיצר שבצד הגפת, לגירסת רש"י צריך להרחיק אח"כ כשיבנה זה כותלו, ולגירסת הר"י מיג"ש בהיתר דלקיחה שעשה ברשות גמור א"צ להרחיק, כ"ז מבואר בחי' הרמב"ן ועי' עוד בהרמב"ן במלחמות דעה שלישית בזה לפי פירושו בדעת הרי"ף דל"ג אלא, ואף ברשות דלקיחה צריך להרחיק, היינו דוקא אם בשעה שמכר לחבירו היה שם דבר הניזוק, כגון שמכר החצר שבו הכותל, אבל אם הלוקח בונה שם דבר הניזוק, הוא עצמו מביא ההיזק עליו, א"צ זה להרחיק עיי"ש

אמנם בטור שהביא דבריו לשיטת רש"י והרי"ף משמע דס"ל גם בדעת הרי"ף כשיטת רש"י, ולעולם צריך להרחיק אף ברשות דלקיחה, וכפי הנראה דעת הרמב"ן נוטה יותר להלכה כהר"י מיג"ש. וקיימינן דברשות לקיחה אין צריך להרחיק. אבל בסומך למצר חבירו צריך להרחיק אף שסמך מקודם. ודוקא אחר שבנה זה כותלו. אבל מקודם א"י להכריחו לסלק ודו"ק

והנה בדעת הרא"ש יש לעיין טובא. שהרא"ש הביא ג"כ פי' ר"ח ור"ת והסכים עמהם דגרסינן אלא וכו'. א"כ היה נראה דדעתו בכל זה כמו שכתבנו בשיטת תוס'. א"כ תיקשי ממ"ש הרא"ש בפותח חלון לחורבת חבירו דא"י למחות בו דל"ש לומר שמא תחזיק עליו. דכיון דא"י למחות ממילא אין לו חזקה. וכשיבנה זה חורבתו ויזיק אותו יכופו לסתמו עיי"ש, וקשה אמאי צריך לסתום אח"כ הלא ביררנו לדעת תוס' דכל שסמך מקודם אין עליו חיוב הרחקה לעולם. ואף די"ל דבזה שאני בחלון שפותח על רשות חבירו ומשתמש באויר חבירו ומדינא אף בפותח לחורבתו יכול למחות בידו ולומר אין רצוני שתשמש באויר שלי. אלא דא"י למחות מטעם דכופין למדת סדום כמבואר לקמן פ' חזקת הבתים (דף נ"ט) א"כ י"ל דמש"ה צריך זה אח"כ להרחיק ולסתום כיון דמזיקו ושוב לא הוי מדת סדום. ובא בטענה שאינו רוצה שישתמש באויר שלו, ולא משום הרחקת נזקים אתי עלה

אך עדיין תמוה. דבההיא דיונה פפאה כ' הרא"ש דלא מהני להו חזקה להך עצורי דדייקי שומשמי דהוי כמו קוטרא ובה"כ דאין לו חזקה. ואף אם החזיקו מקודם דכיון שא"י למחות לא הוי חזקה עיי"ש. ובזה תיקשי כיון דסמך מקודם. בלאו החזקה לא יצטרך להרחיק לעולם. גם הרא"ש פ"ב דב"ב (סי' ו') כתב וז"ל דאם היתה רפת בקר קודם לאוצר מותר אף דהוי גירי דיליה משום דדירה שאני עד כאן לשונו. משמע דגם למסקנא צריך לטעמא דדירה שאני. וזהו דלא כמ"ש התוס' והטור בשיטת ר"ח ור"ת

אח"כ מצאתי בתשובת פני יהושע (חח"מ סי' ח') דהקשה כן על הרא"ש. והוסיף עוד קושיא אחת ממ"ש הטור (סי' קנ"ד ס"ח) דבפותח חלון בעלייתו לר"ה. אינו יכול חבירו לומר היום או למחר אפתח וכו' דר"ה הוי הפקר וזכה מהפקר עיי"ש. ולמאי צריך לטעם זה. הא אפילו בלא זכיה כלל מותר כיון דסמך מקודם, ומתוך כך העלה שם הפ"י דדעת הרא"ש דמותר לסמוך קודם שיש שם דבר הניזוק. אבל אח"כ שכשיהיה שם דבר הניזוק צריך להרחיק, והא דכתב הטור בשם הר"ת דמותר לסמוך כשאין שם דבר הניזוק. היינו ג"כ שא"י למחות בו מלסמוך לפי שעה, אבל מ"מ כשיזיק צריך להרחיק, ומש"ה הביא הרא"ש למסקנא ההיא דדירה שאני. ומחולקים תוס' והרא"ש בכוונת הר"ח ור"ת עיי"ש

ועדיין דבריו צריך ביאור, דלפ"ז קשה מה דהקשינו לעיל, אמאי א"צ הבעל דבורים להרחיק לר"י. ואף אם תדחוק כנ"ל, כיון דגם השני מזיק להראשון א"י להכריח להראשון להרחיק. מ"מ קשה דהא גם הרא"ש כתב היכא דליכא משום מרא ומרא מודה רבא לאביי והא לאביי סמך בהיתר מועיל דאין צריך להרחיק לעולם כמו באילן קדם

ע"כ נראה לענ"ד בכוונת הרא"ש דגם לאביי דס"ל דבסמך בהיתר מהני, היינו דוקא בדבר דלאו גירי דיליה דאף דלרבנן לא בעי גירי דיליה, מ"מ כל שסמך בהיתר אין שם מזיק עליו ומש"ה בבור מותר לסמוך לאביי דסבירא ליה דלא הוי גירי דיליה, כיון דלא סבירא ליה לסברת מרא ומרא וכמו שכתב מהרש"א בתוספות דיבור המתחיל דיקא] ולפי הס"ד דהש"ס דרבא לא אמר הך דכל מרא ומרא רק לר"י, אבל לרבנן בלא"ה אסור לסמוך תרתי שמעת מיניה, חדא דפליג בזה. על אביי וס"ל אף היכא דלא הוי גירי דיליה אסור לרבנן אף בסמך מקודם, הב' מוכח מהא דאסור לסמוך ולא שרינן ליה ע"ד שיסלק להבור כשיחפור זה את בורו ירחיק ג"ט (דהא השתא קיימינן דלרבנן לא בעי מרא ומרא ועי' בהרא"ש] ע"כ משום דמצי טעין איני רוצה להתעצם עמו בדין, ומש"ה פריך הש"ס מגפת וכדומה, דכי ליכא כותל אמאי סומך, לטעון דאינו רוצה להתעצם עמו בדין, ופריך גם מאילן קדם לבור, דהא לרבנן דלא בעי גירי דיליה אסור לרבא אף בסמך מקודם, ולזה משני הש"ס אלא א"ר קס' רבנן על המזיק וכו', והדר ביה מכל הני שינויי, ומחדש לו ב' דברים דגם לרבא הטעם משום מרא ומרא, אבל היכא דל"ש מרא ומרא, מודה לאביי דבדבר דלאו גירי דיליה, אף לרבנן כל שסמך מקודם מהני שאין צריך להרחיק לעולם מש"ה באילן קדם לא יקצוץ, אך בגפת וכדומה דההיזק מגיריה ומכחו, לעולם שם מזיק עליו אף בסמך מקודם לענין דצריך להרחיק לכשיבנה כותלו, אבל מקודם א"צ להרחיק ולא חיישינן לטענת התעצמות בדין ושאני בבור דאסור לחפור על סמך שיסלקנו אח"כ דהא השתא לרבנן ג"כ משום כל מרא ומרא, ול"ש לומר דיסתמנו אח"כ דא"י לסלק ההיזק שנעשה מה שהיה מרפה לארעא, וממיל' נדחה הך סברא דהתעצמות עמו בדין דגם המקשן לא הקשה כן מסברא רק מכח הוכחה מדלא שרי לחפור על סמך שיסתמנו אח"כ, משא"כ למסקנא דקיימינן לרבנן משום כל מרא ומרא. ממילא אין הכרח להך סברא, ומש"ה בגפת כי ליכא כותל סומך והיינו על סמך שיסלקנו אח"כ. ושפיר כתב הרא"ש דרבא מודה לאביי. היינו דבדבר דלא