רבי עקיבא איגר ריא

לדעת הטור והר"ר נתן הנזכר לעיל לא זכה. דהוי כאומר תנו לידי. יש לומר דאין מוציאין מהיורשין ויכולים לומר קים לן גם הלא הרא"ש בשו"ת כתב שם נמצא ברשות נותן וליכא עדי קנין לפנינו. וטען הנותן דהיה תנאי בדבר דנאמן במגו דאי בעי קליי'. ובסמ"ע (סי' רמ"ג) דטענינן כן ליורשים. וא"כ ההיא דדייתקי קשורה על ירכו מיירי ג"כ במתנת בריא דטענינן ליורשים דהיה תנאי בדבר: ומה דמוקי הרא"ש שם ההיא דדייתקי במתנת שכ"מ היינו מקמי דנחית שם לכך להך סברא דנאמן לומר תנאי היה וכדכתב הרא"ש בלשון אפשר דנאמן במגו. הרי דלא פסיקא ליה כל כך ומה דמסיק הרא"ש שם בסופו בכוונת דברי הרמב"ם דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל. היינו התם דמיירי במסרו ביד שליש דליכא מגו דאי בעי' קניי' ובהכי מיירי ג"כ הגהת ש"ע (ססי' ר"ן עיי"ש). וכיון דבררנו דבקנין בהדיוט דנמצא ברשות נותן דאינו כלום. ה"נ בשטר הקדש שנמצא ברשותו, ומה דפסק בש"ע או"ח (סי' קנ"ד ס"ט) יש מי שאומר דאם נמצא אחר מיתת אדם וכו' י"ל דהתם בכתב עצמו דל"ש ביה כ"כ לומר ספרא אתרמי ליה. אבל לא אם נכתב מאיש אחר כמו בנ"ד: ואף גם אם בנ"ד היה המצווה כותב בעצמו. י"ל דבשכ"מ דנחלש כחו חושש גם על עצמו אולי יחלוש כחו ולא יהיה יכול לאמן ידיו במכתב. ומה"ט אפשר להסביר להסוברים דדייתקי קשורה על ירכו מיירי במקצת נכסיו ובקנין. הא דקתני דייתקי דמשמע בשכ"מ. היינו דמיירי אף בכתב הנותן עצמו דמשום דהוא שכ"מ אף דנותן במתנת בריא. י"ל דהכין עצמו למכור לעת שירצה ולא המתין. דחשש שיחלש כחו מלכתוב] ומצאתי בתשובת מבי"ט (ח"ג סי' צ"ט) פסק להדיא בנמצא כתב אצלו שהקדיש כך וכך דאין מוציאין מיורשים. אלא דלא העיר כלום מדברי הש"ע הנ"ל ומקורו ממהרי"ק: וכ"ז אם היה בנ"ד מתנת בריא. אבל כיון דהזכיר מיתה בצוואתו ונותן, לאח"מ הוי רק דין מתנת שכ"מ דיכול לחזור. אף דבהקדיש כל נכסיו מבעיא לן בסוגיין. היינו בסתם. אבל במפרש לאחר מיתה ליכא למבעי' כמ"ש המרדכי שם וכ"כ בתשובת הראנ"ח (ח"ב סי' ל"ה) ואף בהקדיש סתם קיי"ל לקולא כפסק הש"ע (סי' ר''נ) וכיון דחזרתו היה מהני לבטל המתנה. ממילא חיישינן שמא כתב ליתן ונמלך כמו בכל שטרות דחיישינן שמא היו כתובין ליתן ונמלך, וזהו אף לפי פסק הש"ע הנ"ל דשם בהקדש בריא דא"י לחזור ואף דעדיין קשה דהא היה יכול לשאול על הקדשו וניחוש שמא שאל, ואפשר דכולי האי לא חיישינן. כיון דעכ"פ חלה הקדש בודאי דאף דבשאלה עוקר ההקדש מעיקרו. מכל מקום מקרי חזקת הקדש כדאמרינן ביבמות (דף פ"ח ע"א) דע"א אינו נאמן להעיד דנשאל המקדיש. דמקרי אתחזק איסורא. אבל בהקדש שכ"מ דחלות ההקדש לאח"מ. ובפרט בפירש לאח"מ דאם חזר מקודם לא חל ההקדש מעולם. י"ל דחיישינן לכך: ומ"ש המגן אברהם שם ולא חיישינן לשמא כתב להקדיש ונמלך. נראה לענ"ד דאין הלשון מדוקדק. דהא בזה לא מספיק חילוקו. דל"ש ספרא אזדמן. הא לענין נמלך היינו דבתחילה באמת רצה בכך אלא דאח"כ נמלך וכדמוכח מההיא דפ"ק דבבא מציעא דפרכינן וכי נמלך מאי הוי הא עדיו בחתומיו זכין לו. אלא דבאמת בהקדש דהוי כקנין לא מהני נמלך אלא דבא המג"א לומר דל"ח שהיה כוונתו למסור לזמן שירצה. וכמו דאמרינן בסמפון שיצא מתחת יד המלוה דאמרינן ספרא אתרמי ליה. היינו דחיישינן שעדיין לא גמר בדעתו ליתן הסמפון וכדמוכח לשיטת הרי"ף דבשובר לא בעי מטא לידיה וא"י לחזור ל"ש שמא נמלך בזה מחלק המג"א דבכתב ידו בהקדש ל"ש כן]. וא"כ בנ"ד הוי ככל צוואת שכ"מ שקשורה בירכו דלא מהני. וכ"ז להלכה ולא למעשה עד שיסכימו לזה גדולי בעלי הוראה: עוד יש לדון אם לא היה המעות בעין דבזה מתנת שכ"מ לא מהני דהוי דבר שלב"ל [וביסוד הדין נסתפקתי דאמרינן שכ"מ שאמר יטול פירות דקל דלא מהני. דכיון דהוי דבר שלב"ל וליתא בבריא אם בעידן אמירתו עדיין לא גדלו הפירות ובשעת מיתתו כבר גדלו הפירות אם נימא דבעי בשעת אמירתו שיהיה בעולם. דאמירתו הוי כקנין בריא. או דדנין דכל שלא חזר נמשך אמירתו עד שעת מיתתו. וכאלו צוה בשעת מיתתו. ובפשוטו נראה הצד הראשון דבעינן דבשעת אמירתו באו לעולם ואולם מדברי תוס' גיטין (דף י"ד ע"ב ד"ה הא בשכ"מ) ואפילו לא נולדו יורשי מקבל עד מיתת הנותן. ואמאי לא נקטו בפשוט יותר. דאפילו לא נולדו עד אחר אמירתו הילך מנה. משמע דזה מהני. כיון דבשעת מיתתו באו לעולם. ועדיין צ"ע: עוד הקשיתי מדברי תוס' הנ"ל על הש"ך חוה"מ (ססי' ר"י) דהכריע כהריטב"א ונ"י. דתוך מ' יום לעיבורה דהוי כמים בעלמא לכ"ע המזכה לעובר ל"ק. א"כ למאי נקטו תוספו' הקושיא למ"ד המזכה לעובר ל"ק. הא לכ"ע קשה אם מת המקבל והניח אשתו מעוברת ואח"כ מת הנותן תוך המ' יום לעיבורה דלא לקני] ומדין נדר כבר כתבנו דלא מהני. ואף דבנותן דמי חפצים אלו י"ל דמהני, וג"ז תליא בב' תירוצים בתוס' גיטין (דף ס"ו) מכל מקום בסתם שאמר רק דמים כך וכך הוי דבר שלא בא לעולם (ועי' סי' רנ"ג סי"ט) כן נראה לענ"ד: ידידו עקיבא גינז מא"ש סימן קמז לכבוד מר חמי רב חביבי הרב רבי פייבילמאן הלוי ני' ע"ד הענין באחד שפרנס יתום קטן. ותפס משל היתום ותובע דמי מזונות. וגם מה שהזיק לו בקטנותו: הנה בזן לאינש דעלמא בסתם נראה דעת הפוסקים ראשונים ואחרונים דחייב לשלם. עי' בהר"ן רפ"ב דכתובות. דכתב בשם הרשב"א דהא דפרנס לאשת איש איבד מעותיו. היינו בפירש דמפרנס לה עבור בעלה. אבל בסתם חייבת לו וגובה מבעל מדר"נ, והר"ן דחולק משום דמסתמא אין דעתו להשתלם ממנה. ובהה"מ (פי"ב מהל' אישות) המתיק כיון דיש לה מי שיפרנס אותה דהיינו הבעל אינו מחדש לה דבר במה שזן אותה. וא"כ מכל הלין טעמי בזן לאחר בסתם חייב לשלם כמו שסיים שם הה"מ להדיא. ויעויין במשנה למלך (פ"ג מה' אישות). שהוליד מזה דבנותן לחבירו דבר סתם דלא הוי מתנה. והשיג מזה על המהרי"ט שכתב בהיפוך בכוונת הרשב"א. ולמד מההיא דפר"ד דשבועות דהוי מפנה: ונוראות נפלאתי דהא להדיא כתב הר"ן פ"ק דקדושין (דף י"ח ריש ע"ב) וז"ל דאי מעיקרא יהיב לה סתמא. הן שלה מדין מתנה כדמוכח פ' שבועת העדות וכו'. הרי דכתב להדיא כמהרי"ט בדינו ובראייתו. וכ"כ הרשב"א בחידושיו פ"א דקדושין בההיא דנתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש. וכתב שם דצריך שיטול ממנה הכסף מטעם שכבר קנאתו בתורת מתנה. וצ"ע: אולם כ''ז באינש דעלמא. אבל בזן ליתום בזה כ' הרי"ף בתשובה שהביא הבעה"ת דבהגדיל א"צ לשלם. כיון דלא פירש דנתן לו בתורת הלואה. ובב"י יו"ד (סי' רנ"ג) הביא דברי רי"ו וז"ל אדם דעלמא שפרנס אם היה לו נכסים או קרקעות אפילו ביד אחר חייב לשלם אם תובעו. זולת ביתום עני. כמ"ש בספר התרומות בשם תשו' הרי"ף שהזן יתום ויתומה בתוך ביתו אין לו עליהם שום תביעה אפילו אם יש להם. אם לא שכתב בתורת הלואה זן אותם אבל בסתם לא. נשמע מזה דסבירא ליה בשיטת הרי"ף לחלק בין יתום לאינש דעלמא: גם מבואר דאפילו יש ליתום נכסים. אפ"ה סתמא לשם מתנה. ולא מצינו חולק מפורש על הרי"ף בזה. דמדברי הר"ן והרשב"א הנ"ל לא שמענו רק בזן לאינש דעלמא אבל לא ביתום, ואף דלכאורה נראה דהרשב"א חולק על הרי"ף הנ"ל ממ"ש בתשובה והובא בב"י חוה"מ (סי' ר"ץ) דיתומים שסמכו אצל הבעה"ב וזן אותם משלו דלא איבד מעותיו מ"מ זה אינו. דהא לפ"ז יפלא על פסקי אדונינו הרב המשביר. דבשולחנו הטהור בחוה"מ (שם סעיף כ"ה) פסק לההיא דתשו' הרשב"א וביו"ד (סי' רנ"ג) פסק לההיא דינא דהרי"ף הנ"ל. ואף דלשון הש"ע שם מי שפרנס יתום והיה מכוון לשם מצוה משמע דמיירי בידוע שכוון לשם מצוה אבל מדברי הגהת ש"ע שם שהעתיק דברי הרי"ו לא משמע כן וכנראה דס"ל דגם דעת המחבר כן. דכתב כן דרך פירוש. ואף