רבי עקיבא איגר רא

מספק אין מוציאין מהמוחזק כמו בכל ספק ממון בליכא חזקת ממון, כגון בההוא ארבא דמהני תפיסה אח"כ דפשיטא דל"ש לומר דנולד עתה החזקה להכריע הספק א"ו דבפשוטו דבספק אין עושין מעשה להוציאו ממוחזק, א"כ גם בתרי ותרי הכי הוא: גם אף אלו הי' גם זה בגדר חזקה, והי' מקום לומר דבתרי מעידים דההוא ארבא הוא של המוחזק ותרי מעידים שהוא של אחר, דלא מהני תפיסה דתרי ותרי מסלקין להחזקה, מ"מ הכא דהתרי ותרי הויין על העד אם הוא פסול, והוא בא להעיד להמוחזק לסייעו בזה חזקת המוחזק בודאי אלים, דהא אין בפנינו עדים דמסלקין לחזקתו, דאף לפי כת העדים שזה פסול מכל מקום אפשר דאמת העיד ודבר זה בחזקת זה: אולם כ"ז כתבתי לפום שיטתו דמר, דלדעתו מהני עדותו רק לסייע למוחזק, אם מטעמא דידיה אם מטעמא דידי הנ"ל, ולפי הטעמים הנ"ל בההיא דמחליף פרה בחמור וקיימא באגם דקיימא לן דאזלינן בתר חזקת מר"ק, אם הי' תרי ותרי, אם עד שלא מכרה ילדה או אח"כ, לא היינו מוקמינן אחזקתיה דתרי ותרי ספיקא דרבנן. אבל לקושטא דמלתא לא נ"ל כן, דדוקא באיסור החמירו רבנן בתרי ותרי, אבל בממון קיימא על דין דאורייתא דבתרי ותרי אזלינן בתר חזקה, וראייה מפורשת מסוגיא דיבמות דמוכח מההיא דבר שטיא דתרי ותרי ס' דרבנן, והרי התם לא מקרי הבר שטיא מוחזק ממש, דנהי דהלוקח לא מקרי תפיס, דבקרקע ל"ש תפיסה אבל מכל מקום גם המוכר לא מקרי מוחזק, דהא חזינן אלו הי' תרי ותרי ס' דאורייתא לא היינו מוקמינן בחזקת בר שטיא, אף דביררנו דבכל ספק אין עושין מעשה להוציא מהמוחזק, אלא על כרחך דלא מקרי מוחזק רק יש לו חזקת מרא קמא שהוא רק חזקה דעלמא כמו חזקת א"א וכדומה, הרי כיון דהוי ס' דרבנן מוקמינן בחזקת בר שטיא, והיינו ע"כ דבממון קיימא על דין דאורייתא, וכיון שכן בפשוטו ניחא לשון הרמב"ם והש"ע, דמהראוי הי' להניחו בחזקת כשרות, דבממון לא עשו חכמינו זכרונם לברכה תקנה, אלא דלא אלים חזקת כשרות להוציא ממון: סימן קלז עוד לו ומ"ש מעכ"ת על ספיקו דבעל שושנת העמקים, בתרי ותרי במקום רוב, דמוכח ממה דמשמע בראב"ד (הובא בש"ך סי' ע"א סי"ב) דמשמע בתרי ותרי על פרעון השטר דלא מגבינן, הרי אף דבחזקת שטרא בידך מה בעי דמוציאין בזה, עדיף מרוב דאין מוציאין ואפ"ה לא מהני בתרי ותרי: לפמ"ש לעיל אין זה ראיה דהאמת דשטרך בידי מאי בעי אלים מרוב, מכל מקום גם עדות עדיף מרוב, והחזקה דשטרך בידי הוי כמו הוכחה ואנן סהדי, והוי כמו כת עדות, ושוב אמרינן תרי כמאה, משא"כ במקום רוב, י"ל דבתרי ותרי כיון דהוי ספק במלתא תלינן הדבר ברוב, דכך אמרה תורה, דבכל ספק תיזול בתר רוב, וה"נ בתרי ותרי, ובפרט למה דהוכחנו מההיא דבר שטיא דבממון אוקמינן אדין תורה. א"כ בודאי יקשה אמאי לא אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ונתקיים חזקה דשטרך בידי מה בעי, אע"כ כנ"ל, כיון דמדין אנן סהדי אתיא עלה הוי כמו כת עדים, וא"כ שוב ליכא ראי' לענין רוב: ידידו ד"ש. עקיבא במ"ו הרר"מ זצללה"ה סימן קלה לידידי הגאב"ד דק"ק חאדזייטש הרב ר' ני' ע"ד סילוק הנחלה אב מבניו שישנם כעת בבית אמם גרושת אביהם, לא מצאתי תיקון, זולת דרך התחייבות סך לאיש ידוע ממשפחה שיהי' זמן סילוק פירעון בעת שיבא הוא או ב"כ לירש זרעו, וכעין נוסח שטר חצי זכר, ויש עוד מציאות שתסוב הנחלה מבני האשה למשפחת אביהם, באם אביהם יעדר בחיי זרעו ואח"כ יעדרו זרעו, אז יבואו אחיו לירש, ולא יצטרכו לשלם מזה חוב של אחיהם אב הבנים, כדקיי"ל בשולחן ערוך חוה"מ (סי' ק"ד סי' ט"ו) ועי' ש"ך דהטעם דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא, ה"נ יאמרו מכח בני אחינו אתינן, לא מכח אחינו, ואין צריכים אנו לשלם מזה חובו: אף דבעה"ת כתב (בשער מ"ח ח"ג) דדוקא ביורש אבי אביו אמרי' מכח אבוה דאבא קאתינא , אבל ביורש אחי אביו צריך לשלם חוב אביו. דאין לך בו אלא חדושו, א"כ ה"נ ביורש בן אחיו צריך לשלם חוב אחיו, וחידוש בעיני דלא הביאו האחרונים והב"י דברי בעה"ת אלו לדינא] מ"מ עכ"פ אם ישא המגרש אשה ויוליד ממנה בנים והוא יעדר, ואח"כ יעדר זרעו מבני הגרושה הנ"ל יבואו הבנים מאשתו השניה לירש, לפ"מ דמשמע מהב"י (סי' רנ"ג) דירושת אח את אחיו לא מדין משמוש מכח אביו כ"א בעצמותו יורש אחיו, א"כ יוכלו לומר אחינו אנחנו יורשים, ואין אנו צריכים לשלם חוב אבינו ויעויין תוס' ב"ב (דף ק"ח ע"ב) דהקשו למ"ל קרא דירושת אחיו ת"ל מדין משמוש, עכ"פ משמע דלקושטא דמלתא אינו מדין משמוש, ובמקום אחר כבר כתבתי ליישב קושיית תוס', דזהו גופא הנ"מ דאין צריך לשל' חוב אביו דא"צ לבא מדין משמוש כ"א מדין ירושה את אחיו ואולם הד"מ שם (אות ז') ס"ל דירושת אח מדין משמוש, א"כ אפשר דלפי דינא דבעה"ת דביורש אחי אביו צריך לשלם חוב אביו, ה"נ ביורש אחיו, צריך לשלם חוב אביו, עכ"פ יהי' מקום וערעור גדול לדינא, ובפרט דפשטא דמלתא נראה יותר דא"צ לשלם חוב אביו, ולא שמענו מעולם מי שיורש אחיו שצריך לשלם חובות אביו, ולא מצאתי תרופה לזה לסלק נחלה זו, כנלענ"ד. ידידו הק' עקיבא גינז מא''ש סימן קלט לידידי הגאב"ד דק"ק לונטשיץ הרב רבי חיים ני' מ"ש רומפכ"ת בכוונת הש"ע (סי' רמ"ב ס"ה) יש מי שאומר דהאידנא וכו' דנקט בלשון יש מי שאומר, משום דלהרמב"ם דטעמא דמתנה טמירתא זו דשמא ימכור לאחרים, ממילא ליתא לסברת הרא"ש, דמה בכך דהוי כאלו אמר, מ"מ החשש במק"ע דשמא ימכור כיון דאין כתוב כן בשטר: לדידי אינו מובן, דהא לשון הרמב"ם שהוא מערים כדי לאבד, וכן הה"מ כתב לפיכך אמרו שלא תועיל להסיר הקנוניא, וכיון דאנו דנין דהוי כאלו אמר, אין כאן ערמה וקנוניא, והרי הכ"מ רפ"ט מהל' זכיי') כתב נראה שהטעם וכו' והנה מה שכתב הכ"מ בדרך הא' דטעמא דמתנה טמירתא שאינו נותן מדעתו רק להחניף וכו', הוא תמוה, דהא הרמב''ם לא סבירא ליה האי טעמא, וצריך לדחוק דסמך הכ"מ דממילא מובן דגם לטעמא דהרמב"ם דמערים לעשות קנוניא ליכא חשש כל כך במצוה מחמת מיתה ובפרט דאם הוא ימכור, הא בתרא קני, והחשש רק שמערים שימכרו בניו, ול"ח כ"כ במצוה מחמת מיתה, ונתן הכ"מ עוד טעם דמתוך טרדתו א"י להאריך ולומר כתבו בשוקא וכו', הרי אף דמ"מ אינו נכתב כמ"ש הרמב"ם, אע"פ שהיא כתובה סתם מכל מקום מהני, כיון דליכא ריעותא שמסתירה במכוון, אם כן מכל שכן היכא דדיינינן דהוי כאלו אמר: אמנם בפשוטו נ"ל דניחא דנקט בלשון יש מי שאומר היינו משום דמסתימת שאר פוסקים משמע דגם האידנא כן הוא וביותר ממ"ש הרי"ף בשם רה"ג דלא רגילין למיחש בצוואה מסתמא וכו' משמע דוקא בצוואה ל"ח, אבל במתנה דעלמא חיישינן, ואף דהב"י כתב דמדברי הרא"ש נראה דס"ל דטעמא דרה"ג משום דהאידנא בסתמא ל"ח, מ"מ הא כתב הב"י דמשמעות הרי"ף והרמב"ם דדוקא בצוואה אמרינן כן, וגם בטור משמע דס"ל כן מדכתב (בסי' רכ"ג דין ז') כתב הרמב"ם ז"ל מצוה מחמת מיתה וכו' ואם איתא דטעמם משום דהאידנא הלא כבר כתב כן הטור (בסי' רמ"ב) אע"כ דס"ל בטעמא דמצוה מחמת מיתה עדיף: ואף דכבר כתב הטור דהאידנא סתמא כשר בכל מתנה צ"ל דהביא דברי הרמב"ם דנ"מ אם יארע או שיש איזה מקום דלא נהגו כל הסופרים לכתוב כן דהדרא לדינא דהגמרא דסתמא לא קנה במצוה