רבי עקיבא איגר ר

ולענ''דא הי' נראה להכריע, והיינו דבחפצים שאינם ידועים להעדים שהם של המערער, ואף אלו ראו מעצמם החפץ הי' נאמן לומר שלי הוא מעולם, לא מזיק ראייתם לחוד, רק מכח דבורו בפניהם שהיה של פלוני, בזה כיון דאמר שמכרו לו נאמן, כיון דעיקר חובתו הוא רק טענתו אמרינן הפה שאסר כו' דכיון דטוען מיד לקוח לא מקרי הודאה כלל, דמה לי אם טוען שלי הי' מעולם או שאומר לקוח, כיון שאומר שהוא שלו לא מקרי הודאה כלל, משא"כ היכא דידוע להעדים ההמה דהחפץ זה היה של פלוני, ואלו ראו החפץ מעצמם ידוע מיד להם שהוא של פלוני והמגו רק שלא היה מראה אותם לעדים בזה שפיר אמרינן דלא משגיחינן כלל בטענותיו של חוץ לב"ד, וממילא הוי כמו ראו פתאום בידו, ואתי שפיר ההיא דאת לא קמודית דמה שאמר מפלניא זבינתיה לא הוי הודאה, כיון שפיו הוא דמחייבו, במה דאמר שהי' של פלניא, ואיהו דקאמר לקוח נאמן, דכל שאתה בא לחייבו מכח דבורו צריכין להאמין לכל דבריו גם מה שהוא לזכותו: ומש"ה נקט הרא"ש הנ"ל בדקדוק מחמת חיוב שבועה, היינו דמזה הטעם אף בענין שהי' יכול לטעון שלו הוא מעולם, דראיית עדים לחוד אינו מזיק רק מכח טענתו, בזה הי' ראוי להאמינו גם בטענתו שמגיע לו דמים וכנ"ל, ומש"ה מצריכים לטעמא דמחוסר שבועה: וא''ש גם ההיא דאי חכים משוי ליה ראה, אף אם נימא דבטוען עד כדי דמיו נוטל בלא שבועה דהתם דמיירי באומן ומיירי ג"כ שהעדים בראייתן מכירים שהי' של האומן, דבזה כיון דאין צריך לדבורו כלל דבשתיקה בעלמא גם כן ידוע לעדים בראייתן שהוא של האומן לא מהמנינן ליה בטענתו במגו וכאלו לא טען כלל דמי, וכנ"ל, והכל עולה יפה, כנלענ"ד נכון בעזה"י: מזה נראה לכאורה דהעיקר כדברי הש"כ (סימן קל"ג ס"ק ה') דאפילו אין עדים שנמסר לידו בפקדון לא מהימן, דאף למ"ש היכא דהחיוב רק מכח הודאתו אמרינן הפה שאסר, מ"מ כיון שצריך שבועה א"נ, ולכאורה מ"מ י"ל כדעת הסמ"ע שם, והיינו הרא"ש לשיטתיה דנראה מדבריו בפ' הכותב בההיא אתתא דאפקידי לגבה מלוגא דשטרא שכתב שם דבעי עידי ראה וגם עדים שמסרו לידה בפקדון, דעידי ראה לחוד לא מהני, אף דאין לה מגו דלקוח דהא בעי כו"מ, מכל מקום נאמנת לומר מחיים תפיסנא במגו שבא לידה בתורת משכון עיי"ש, משמע דהך גופא שבא לידה במשכון נאמן בלא מגו דתפיסתו מוכחת עליו כמו דנאמן בטענת לקוח, א"כ הכא אלו לא ידעינן שנמסר לידה בפקדון היה נאמן, אף דחוץ לב"ד לא מהמנינן במגו והוי ראה, מכל מקום נאמן מחמת תפיסתה כמו דנאמן לקוח מכח תפיסתה: ומ"מ א"נ לדברי הסמ"ע, די"ל דמיירי דמודה שבא לידו בפקדון, אלא שאח"כ הלוה עליו, דא"נ אלא במגו דבתורת מקח או משכון בא לידו, ומהך שבועה וא"נ חוץ לב"ד, והוי כמו עדים שבא לידו בפקדון, כנלענ"ד בעזה"י ובעיקר סברא זו דנאמן מחמת תפיסתו דבמשכון בא לידו, נראה מדברי כל הראשונים והרי"ף והר"ן והרא"ה שם דלא ס"ל כן, שכולן כתבו דמיירי בעידי ראה ולא הצריכו ג"כ לעידי פקדון, ואח"כ ראיתי בתומים שכ"כ, דהרא"ש יחידאה בזה דכולם חלקו עליו, ולענ"ד אינו הכרח, די"ל דבמשכון דעלמא שיש נו קנין בגופו נאמן מחמת תפיסתו והוי כטוען לקוח, משא"כ במלוגא דשטרא דאין בזה קנין משכון, דבשטרות אין קנין בלא כתיבה ומסירה, אלא דאם בא לידה במשכון הוא רק שאינה מחוייבת להחזיר השטרות עד שיופרע לה חובתה, וכיון שאין לה קנין בגוף המשכון, א"כ מחמת התפיסה לטעון ממושכן, הוי רק כטוען על דמיו ולא על גופו גם יש לי לומר דס"ל דאין התפיסה מוכחת אלא שממושכן בידה, אבל לא על איזה סך ואפשר רק על פרוטה אחת, אף לשיטת הרשב"א וסייעתו דביש עדים שממושכן בידו וא"י על כמה נאמן המגו והעד כדי דמיו אף היכא דאין לו מגו, היינו ג"כ מטעם דבע"ח קונה משכון [וכמ"ש הש"כ סי' ע"ב ס"ק צ"ד] וזהו ג"ש בשטרות דליכא קנין בלא כתיבה ומסירה, ומה"ט הוא דפליגי על הרא"ש במלוגא דשטרא, אבל בעלמא י"ל דמודו דאמרינן דתפיסתה מוכחת עלה דבמשכון אצלו ודוק, ומזה ישפוט חתני ני' בנידון שבא לפניו, מה דעתי לפום רהיטא. ידידו חותנו. הק' עקיבא בשולי המכתב קשה לי כיום על הרשב"א והריטב"א בחידושיהם לקדושין (דף נ"ד ע"ב) והכא במאי עסקינן דיהיב סמדר ודלא כר"י, והקשו כיון דממילא מוקי כר"מ דמעשר שני ממון גבוה לוקי בלא הגיע לסמדר, דהא ר"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ומצי אתיא אפילו כר"י, ותירצו כיון דבזה אין הלכה כר"מ דהא קיי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל, משום הכי לא מוקי בהכי עיי"ש, ותמוה לי דהא לר"מ לא מהני רק אם בשעה שיבא בעולם יהיה ברשותו להקנותו, בזה חל הקנין מקודם על השעה שיבא לעולם, אבל הכא דלעולם אינו ברשותו דקודם שהוא סמדר מקרי לא בא לעולם, וכשיבא לעולם דהיינו שיהי' סמדר יהיה ממון גבוה, דבזה גם לר"מ לא מהני, והוי כההיא דבבא בתרא (דף קכ"ז ע"ב) הכא במאי עסקינן בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, וצע"ג. סימן קל''ו לכבוד ידידי הרב רבי משה נ"י אב"ד דק"ק שאנלאנק מ"ש רומעכ"ת בלשון הרמב"ם והש"ע חוה"מ (סי' ל"ד סכ"ח), ואין מוציאין ממון בעדותו', דבא למעט רק היכא דמעיד לסייע להמוחזק, דבזה אף דתרי ותרי ספיקא דרבנן, מכל מקום יש לומר כיון דאיכא ב' חזקות חזקת כשרות וחזקת ממון עדיף: יכולני לסייעו מסוגיא ערוכה בערובין (דף ל"ו) רבא אמר התם ב' חזקות, ופירש"י דמיירי בתרי ותרי עיי"ש, ואפשר להמתיק שורש פלוגתתם שם דרבה ור"י דאמרי תרוויהו הכא בב' כיתי עדים, דמשמע דבנגע לא מיירי בתרי ותרי, היינו דאזלי לשיטתייהו, דס"ל ביבמות (דף ל"א) דתרי ותרי ספיקא דאורייתא מש"ה גם ב' חזקות לא מהני, דכת עדים מסלקין לכל החזקות אבל רבא סבירא ליה כמסקנא דהתם ביבמות דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמי אחזקה, בזה יש לומר דרבנן לא החמירו במקום ב' חזקות: אולם באמת הכא לא צריך לזה, די"ל בפשוטו דחז"ל לא החמירו רק דהעדים מסלקין להחזקה וכמאן דליתא, וכמו דס"ל לאידך מ"ד דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ,ונ"ל דשורש הפלוגתא הכי הוא, דמ"ד ספיקא דאורייתא ס"ל כמו דאמרינן תרי כמאה ולא אמרי' אוקי תרי להדי תרי ונשארו אידך עדים, והיינו ע"כ דתרי אלים כחייהו נגד כמה כתות, ה"נ נגד עדים וחזקה, דחזקה המסייע לאידך כת לא עדיפא מאלו עוד כת עדים מסייעים להם, וכסברא זו כתבו ממש התוס' ב"ב (דף ל"א ד"ה זו באה וכו') בתירוץ הראשון לענין מגו, ואידך מ"ד ס"ל דדוקא תרי כמאה אמרינן, דהכל רק מדין עדות, משא"כ לענין חזקה אמרינן כיון דהוי עדות מוכחשת מסלקין לכל העדות ונתקיימה החזקה, ונ"ל דמה"ט מיאן הר"י שם בתוס' הנ"ל בתירוצם הראשון, וכן מבואר בתוס' בב"ק (דף ע"ב) מספקא להו בהך בתרי ותרי ויש מגו, היינו די"ל כמו דאמרינן חזקה דמדאורייתא מסלקין להעדות ונתקיימה החזקה, ה"נ לענין מגו, או דיש לחלק דלענין מגו הוא דרך הוכחה ובירור, והוי רק כמו אנן סהדי מדלא טעין הכי, ולא עדיף מסהדי ממש ואמרינן דתרי כמאה, משא"כ לענין חזקה דאינו מדרך בירור והוכחה, אלא דכך אמרה התורה דבכל ספק נניח הדבר כמקדם ולא ישונה לאוקמי על חזקתו הראשונה, גם בתרי ותרי אמרינן הכי דהוי ספק מעליא ואוקמי על החזקה הראשונה: ומה"ט אני מסופק בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכא דיש תרי ותרי, י"ל דבזה לא אזלינן בתר חזקה, דהך חזקה דא"א פורע תוך זמנו, הוי בגדר אנן סהדי והוי כמו עדות. ושוב אמרינן תרי כמאה וכנ"ל, וצ"ע לדינא: וא"כ י"ל לדידן אף דמדאורייתא בתרי ותרי אוקמי אחזקה, מ"מ חז"ל החמירו כיון דאיכא עדים דמעידין היפוך בפנינו, מסלקין להחזקה וכמאן דליתא א"כ אם מעיד להמוחזק דלחזקה מהכא, מ"מ