רבי עקיבא איגר קצט

ישרפו יהי' פסידא דמוכר, כי הלוקח יטעון מי יאמר כך כי הפירות הללו שלי עכ"ל, בלא"ה כיון דאמר אם אמסרם הוי קנין במעכשיו בתנאי אם ימסרם, ובנשרפו דלא נתקיים התנאי בטל המכר, ואף דאנוס מלקיים תנאו, מ"מ אונס לאו כמאן דעבד דמי, כמ"ש הש"כ סי' כ"א ס"ק ג') אבל עכ"ז הא גם בדינא דהרמב"ם והש"ע (סי' ר"ט) ג"כ ליכא פסידא דלוקח: ומ"ש מעכ"ת דשם (בסי' ר"ע) איירי דהמכירה מה שאקנה סך מסויים עד זמן פלוני, נמצא דמה שקנה עד זמן זה יהי' ללוקח ושייך נשרפו, אינו דבפסיקה על השטר כיון דאין מבורר מה שמוכר לו אין ההפסד על הלוקח, כמ"ש תוס' בפשיטות בב"מ (דף ס"ד ד"ה האי) ובדברי תוס' אלו כ' מהרש"א דלס"ד דתוס' דלא מחלקי בין ההיא ליצא השער, עדיפא הו"מ להקשות, דאף דלא מקבלי זילא לשתרי, דהא פוסקין כשער הגבוה עיי"ש, ולדידיה קשה הא זה גם בתירוצם בתוס' אינו מתורץ, דסברתם כיון דאין מבוררים ללוקח אינו מכר, שיהי' קרוב לשכר אם יוקרו ורחוק להפסד אם יוזנו, וצ"ע) א"ו דאף בענין דל"ש נשרפו מ"מ חז"ל לא חלקו בדבריהם דבכל ענין מעות א"ק, זולת במה דמצינו להדיא דבדבר שלא שכיח כגון דמים שהן כחליפין, וכן במכור באלו, ובעליה של לוקח מושכרת, דדמי קצת שהם ברשות המוכר אבל בעלמא הוא בכלל לא פלוג, דהרי כסף אינו זהב, דדהבא פירי, והא למ"ש תוס' דבמעות ל"ש נשרפו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע, אם כן מה בכך דדהבא הוא פירי, הא מכל מקום לא שייך בי' נשרפו דהא אין לו שמירה אלא בקרקע: גם בתוס' (דף ק' ע"ב ד"ה רבי) כתבו ליתן טעם בדר"מ דס"ל עבדא כמטלטלי ומכ"מ נקנה בכסף , ובתוס' ב"ק (דף צ"ו ע"ב ד"ה המחליף) כתבו באמת דאין עבדים נקנים לר"מ בכסף ונדחקו הא דנקט בשכחה מוכר ובפרה מחליף, דאורחא דמלתא נקט, ואמאי לא בפשוטו דבעבד ל"ש נשרפו דהא יברח מהאש בעצמו, וגם הא מחוייבים להצילו ממיתה, ואף אם נדחוק דדברי תוס' לר"ל דס"ל משיכה הוא דאורייתא, מכל מקום הא ר"ל סבירא ליה דר"ש ס"ל דד"ת מעות קונות, אם כן יש לומר דר"מ סבירא ליה כר"ש ובעבדים ל"ש נשרפו, אלא על כרחך דאין לחלק, דבכ"מ תקנו דמעות אינן קונות, וכמו שכתב הש"כ (סי' צ"ח סק"ט): ומה"ט נלענ"ד דמ"ש הסמ"ע (סי' ר"א) דלא חיישינן לזה אלא במקום שכבר קבל כל המעות וכו' משמע דבלא קיבל כל המעות מעות קונות, ולענ"ד אינו כן, דקנין מעות בכ"מ לא מהני כיון דבקנין מעות הדרך ליתן כל המעות לא חלקו בזה, רק בקנין סודר דאין דרך ליתן המעות, מש"ה אף בנתן המעות כבר קנה, וא"כ דינא דידן הוא ממש דינא דהש"ע (סי' ר"ט ס"ו) דלא קנה: אך יש לדון, ממ"ש הכ"מ (פכ"ד ממכירה הי"ג) וא"ת ממנ"פ אם הוי כדבר שלב"ל וכו' י"ל דדין זה הוא מורכב, דמצד דלא הי' ברשותו אז חשיב דשלב"ל, ומצד דאף שלא הי' ברשותו כיון שהוא בעולם, בא לעולם מקרי ולגבי לוקח דנין אותו כבא לעולם ולגבי מוכר כאלו לא בא עיי"ש, א"כ משמע דבכל דבר שהוא בעולם אלא שאינו ברשותו לגבי לוקח מקרי בא לעולם, וא"כ ההוא דינא (דסי' ר"ט ס"ו) דאין המוכר חייב לקנות וליתן, היינו דלגבי המוכר הוא כן, אבל הלוקח א"י לחזור: ואך אינו מוכרח, די"ל גבי דקלים באמת אין הלוקח צריך לקנות הדקלים, אלא דמ"מ המקח קיים על הקרקע, אלא דאם לא ירצו ליתן דקלים יכול לבטל המקח גם על הקרקע דאינו רוצה קרקע בלא דקלים, ובזה כיון דהמוכר רוצה ליתן לו דקלים ומקיים כמו שהתנה א"י לחזור ממקרקע, והדקלים הוי כמו תנאי כאלו מכר לו הקרקע בתנאי שיתן לו ג"כ דקלים, ואפשר שהכ"מ כיון לזה, עיי"ש בסוף דברי הכ"מ: והנה מה שכתבנו דיש נ"מ בין ב' הפירושים בנ"ד היינו דאם יתברר בבירור גמור דמנהג הסוחרים לקנות על ידי האנד געלד, והוא בכלל אסטומתא, דבזה לפי דברי הב"י (סי' רי"א) דיצא השער כיון דמצוי לקנות הוי כיש לו, ומהני קנין גמור, הכי נמי מהני אסטומתא, אבל כפי דברי הבד"ה דמקרי דבר שלב"ל, ורק לענין חיוב מש"פ, אם כן גם אסטומתא לא מהני, כמו שכתוב ממני בגליון הש"ע (סי' ר"א) דהיש"ש בב"ק (פ"ח סי' ס') הביא בשם המרדכי [והוא בהגהת מרדכי ס"פ ט"ו דשבת] דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם, דהוי כמו קנין גמור אבל בדבר שלב"ל לא מהני אסטומתא למחשבי' יותר מקנין גמור, וכ"כ הרדב"ז בשו"ת ואם כן בנידון דידן גם אסטומתא לא מהני: אולם יש לדון כפי הנראה ממכתבו, דהמוכרים הביאו הפירות למקום הלוקחים, ואח"כ חזרו הלוקחים דבזה יש לומר דצריכים לשלם להמוכרים הוצאת נסיעת ההבאת פירות מדינא דגרמי, כמו שכתב הרא"ש בתשו' ופסקינן כן להלכה (בסי' של"ג ס"ח) דהאומר עשה כלי פלוני ואקנה ממך, והאומן עשה הכלי וחזר בו חייב, והיינו מדינא דגרמי ונ"ל דמזה ראי' למה שכתב הסמ"ע (ססי' ל"ט ס"ק מ"ו) במלוה שאמר ללוה עשה לך שט"ח ואלוה לך ואח"כ חזר המלוה דצריך לשלם להלוה דמי שכר סופר שהוציא מחמת גרמי, ולכאורה הי' נראה דתליא במחלוקות הרמב"ם והראב"ד (פ"ו הכ"ד מהל' נחלות) דבחזרה היא, ס"ל להרמב"ם דצריכים לשלם לו מה שהוציא לשמשים ולחזנים מדין גרמי, והראב"ד בהשגות חולק דא"צ לשלם לו ההוצאות, א"כ לכאורה דינא דהרא"ש ז"ל הוא לשיטת הרמב"ם והוי ספיקא דדינא: אמנם באמת יפה הקשה הראב"ד מזרעוני גינה ותירץ הה"מ לחלק דבזרעונים הוציא כדי להרוויח אבל בחזרה לא היה הוצאות להשתכר אלא להתנהג כמנהג המדינה, אם כן לכאורה יקשה ההיא דהרא"ש דגם להרמב"ם יהי' בזה פטור, דהא באומן עשה כדי להרויח ויקשה להרא"ש קושיית הראב"ד מזרעונים, ולזה נראה לי דוקא בזרעונים, וכן בחזרה היא דלא אמרה לו להוציא לשמשים וכדומה, רק דממילא כן הוא, וכן בזרעונים לא אמר המוכר שיוציא ויזרע, ובזה ס"ל להראב"ד דא"צ להחזיר ההוצאה והרמב"ם סבירא לי' דבלא עשה ההוצאה להשתכר חייב לשלם, אבל בהרא"ש ובסמ"ע הנ"ל דאמר להאומן שיעשה כלי, ומלוה אמר שיעשה שטר ועל פיו עשה כן חייב לשלם הוצאותיו, וזהו לכ"ע, ואם כן אם בנדון דידן הי' כזה שאמר לו הבא הפירות לכאן ואקנה ממך צריך לשלם לו ההוצאות: ובאמת קשה לי דברי הרא"ש אהדדי, ממ"ש הרא"ש עצמו בשו"ת הובא בטור (סי' ר"ז) דבאומר שחוט פרתך ואם יהי' טריפה אתן בעד הבשר כך וכך, ונטרפה דיכול לחזור (ועי' במ"ל פ"ו ה"ו מהל' טוען כנלענ"ד: עקיבא גינז מא"ש סימן קלה לחתן בני הרב רבי יעקב ני' אב"ד דק"ק וואנגראוויץ בקצרה אשיבהו עד אקח מועד אי"ה בזמן פנוי, הנה בש"ע חוה"מ (סי' ע"ב ס"ח) בהגה"ה, ואפילו אמר בשעה שראו העדים שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן, והוא מתשובת הרא"ש, וכן הוא בש"ע לקמן (סי' קל"ג ה"ג) ועיין בהרא"ש שם הטעם, כי הכל תלוי בשבועתו שהב"ד יפסקו שישבע ויטול כדי דמיו, וכיון כשראו בידו לא הי' בבית דין וליכא שבועה צריך להחזירו, ומזה דקדק הש"כ (בס"ק צ"ג) דדוקא בטוען שמגיע לו דמים, אבל אם כשהראה לפני אחרים טען לקוחים אף שהוא מדברים העשויין להשאיל, דצריך לזה מגו דלא הראה אותם, מ"מ נאמן כיון דא"צ שבועה, ואם אח"כ בב"ד עומד בטענתו נאמן ולא מקרי ראה דמיד שטען לפני העדים לקוח הי' נאמן בכך במגו עיי"ש, והגאון רבי יונתן באו"ת השיג דהמשמעות בתשו' מיימוני דגם בטענת לקוח א"נ, גם אם איתא דעיקר הטעם מחמת השבועה היה מוכח דגוף הדין דטוען עד כדי דמיו דצריך שבועה מסוגיא דאי חכים משוי ליה ראה שממנו הוציא הרא"ש דינו הנ"ל, אע"כ דשבועה דנקט הרא"ש לאו דוקא אלא דכל שמודה חוץ לב"ד שהוא של חבירו נאמן לחובתו שהי' של חבירו, וא"נ בטענתו לכותו שהוא לקוח, וממילא מקרי ראה עיי"ש, ועל יסוד זה בנה התומים דבריו, (בסי' קמ"ו ס"ק) בההיא סוגיא דח"ה את לא קמודית דאם מכר לו בעדים ושמעו שאמר מפלניא זבינתיה שוב אינו נאמן במגו, דהוי כעיד אבהתא להמערער עיין שם: