רבי עקיבא איגר קצח

פלוגתא. ג"ז אין ראיה. די"ל דאינהו ס"ל כר"י לפי הס"ד דפליג עם ר"ל דילפינן קטן מקטנה, ובאמת גם במשתמר בעי עומד בצד שדהו, או כסברת הנ"י דבמידי דזכות גם באין עומד בצדו מקרי ידו, וא"כ שפיר יש לדון להרמב"ן לדידן דלא ילפינן קטן מקטנה, ובגברא חצר רק משום שליחות אתרבאי וי"ל דלא מהני זכיית חצר להיות קדם וגבה [ומה דרצה חביבי הגאון מהר"מ הנ"ל לדון דטעמא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני כיון דחב לאחרים הוי קצת כעין עבירה ואין שליח לדבר עבירה, וזהו לא שייך בחצר, זה אינו, דהא לתוס' דס"ל דבשוגג יש שליח לד"ע, לדידהו ע"כ זהו בכלל שינויי דהש"ס פ"ק דבב"מ דחצר לאו בר חיובא, דמה"ט בשוגג יש שליח לדב"ע, ואין עדיפות בחצר לענין דבר עבירה מן שליח שוגג, וא"כ יקשה, כיון דתופס לבע"ח לא מהני בודאי אף בשליח שוגג גם חצר לא ליהני, וגם לשיטת תוס' צ"ל דאין ראיה מזכיית חצר במציאה, דהרי בלא"ה קשה. הא דבגט מדעתה מהני חצר מדין שליחות, ולא בעי עומדת בצידה, הא מ"מ חצר לאו בר גיטין וקדושין. ולא מהני שליחות בכה"ג, כמו בעבד דאינו נעשה שליח לגיטין וקדושין מה"ט, ומצאתי אח"כ דעמד בזה הפ"י גיטין (דף כ"א עיי"ש) ולזה ההכרח לומר דכללא הוא בשליחות דחצר דכל מה דיוכל לעשות ע"י שליח יכול לעשות ע"י חצר, ולא בעי שיהיה בחצר כל פרטי דברים דצריכים להיות בשליח, א"כ י"ל דבמציאה אף דחצר ל"ש ביה מגו דאי בעי זכי לנפשיה, מ"מ קיימא הכלל כיון דיכול לעשות שליח להגבהת מציאה, יכול לעשות כן ע"י חצירו, אבל לענין תפיסה לגבי בע"ח אחרים לשווי' קדם וגבה דא"י לעשות כן ע"י שליח א"י לעשות כן ע"י חצירו, לכן צ"ע לדינא, וכה"ג בב' בע"ח וחצר של אחד היה מושכר ללוה ומת הלוה אם נידון לזה המשכיר לקדם וגבה צ"ע]., והנה עוד יש לדון בנ"ד אף בענין דירת הבית שהיה זכות לבעלה לדור עד תחילת שנה הבאה, די"ל דגם היא יכולה לדור בה בחנם. כיון דבעלה זכה בבית לדירה משועבד לה בתורת קרקע לכתובתה, ואף דמשועבד גם להמשכיר על שכירות משנים שעברו, מ"מ בתחילת שנה זו דזכה הבעל בבית על דירת שנה זו הוי כמו דאקני לגבי המשכיר על חיובו ולגבי האשה לכתובתה, ותליא במחלוקת הפוסקים בלוה ולוה וקנה, ולאחד כתב דאקני, ולאחד לא כתב דאקני, כנלענ"ד קלד להרב רבי משה ני' אב"ד דק"ק גאליב עקיבא סימן קלד ע"ד שאלתו במקח פירות יבשים שעשו אנשי, פולין עם אנשי מדינתינו ע"י האנד געלד להביאם להם ואח"כ חזרו הלוקחים: מלתא דא צריך עיונא רבא, הבעל עיטור כתב דלא חשיב דבר שלא בא לעולם, אלא כגון פירות דקל וכיוצא בהם ששניהם יודעים ומתנים בדשלב"ל, אבל אם המוכר מתנה בדבר שבא לעולם. כגון שהמוכר מתנה ליתן לו דבר פלוני, והוא בעולם אלא דאינו ברשותו חייב לקיים לו תנאו, דע"מ כן נתן הלוקח מעותיו הביאו הטור חוה"מ (סי' א"ט ס"ו) וסיים ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן, עכ"ל, נראה דאין כוונת העיטור דאינו ברשותו אינו בכלל דבר שלב"ל כיון דהחפץ בעולם, דהא במה שאירש מאבא מכור לך, וכן בשדה זו לכשאקחנה קנויי' לך, דקיי"ל דלא קני, וכן בשעבד לו דאקני אמרינן משום דשעבוד אלים, הא בלאו הכי לא מהני דהוי דשלב"ל, גם למה האריך העיטור דבר שלב"ל שניהם יודעים, וכן אח"כ בדבר שבא לעולם תולה הדבר במוכר לחול דהתנה ליתן לו: מזה נראה ברור דעיקר החילוק, דבר שלב"ל גם הלוקח ידע זה, משא"כ בדבר שבא לעולם אלא דאינו ברשותו, הלוקח סבר שהוא ברשותו, מש"ה המוכר שהתנה ליתן לו מחויב לקיים תנאו, וכדנראה בעליל מתוך ראיית העיטור מהתוספתא (הובא בב"י) הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקחו, הרי מפורש דמשום דמכר בחזקת שיש לו אתינן עלה, אבל אם גם הלוקח ידע שאין לו אינו חייב להעמיד לו מקחו, כמו בדבר שלב"ל: ומזה תמוהים לי דברי הב"י (סי' רי"א ס"ה) דכתב בדעת הרמב"ם דמוקי לההיא דתוספתא הנ"ל כשפוסק על שער שבשוק דאז קני משום דהוי כאלו הוא ברשותו וכדתנן בא"נ יצא השער פוסקין, אע"ג דהאי לענין רבית אתניי ילפינן מיניה לענין קיום המכר כדי לקיים דברי התוספות, עכ"ל, והרי התוספתא תולה במה דמכר בחזקת שיש לו ואם הטעו, דביצא שער חשוב כאלו יש לו, וגם בלוקח ידע שאין לו קונה, וכההיא דפוסקים על שער שבשוק דבפשוטו שניהם יודעים דאין לו: והנה מ"ש הטור דהרא"ש לא ס"ל כהעיטור, ביאר הב"י דזהו ממ"ש הרא"ש פ"ד דבתרא גבי ארעא ודקלא דאינו מחויב לקנות לו דקלים. ולפי דבריו הרי"ף שם והרמב"ם (פכ"ד ממכירה) דכתבו ג"כ דא"צ לקנות דקלים, כולם חולקים על העיטור: ולענ"ד אינו מוכרח, דהרי יפה הקשה הר"ש (פ"ז משנה ג' דתרומות) על התוספתא הנ"ל דבפ"ק דמציעא לא משמע כן, שיהיה חייב להעמיד לו מקח', דקאמר התם גזלן שמכר וחזר ולקחה מבעלים הראשונים דלאוקמי קמי לוקח בעי, ובירושה ממילא באמת ל"ק הלוקח ומשמע דמיירי בין בהכיר בה שאינה שלו בין לא הכיר, ושמא יש לחלק בין מטלטלי לקרקע, עיי"ש, וכיון דבאמת מכח הקושיא העצומה הזאת וביותר לשיטת הה"מ (פ"ט מגזילה) והר"ן והנ"י פ"ק דמציעא, דכתבו דההוא דינא דחזר ולקחה הוא רק בלא הכיר בה, וכ"כ הרמ"א להלכה (בסי' שע"ד) ומדברי הר"ש הנ"ל משמע דס"ל דאף בהכיר בה מיירי, וחידוש שלא הובא דהר"ש חולק על הנך פוסקים הנ"ל בזה] א"כ בודאי ק' מסוגיא זו על התוספתא ואין קיום להעיטור לפסוק כהתוספתא רק דחילוקו דהר' לחלק בין מטלעלין למקרקע, א"כ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש גבי דקלא דמכר ליתן לו דקלים מחוברים והוי כקרקע, מש"ה א"ח לקנות לו דקלים ואין ראיה דחולקים על העיטור במטלטלין, עכ"פ יודע הלוקח שאינו ברשותו דהמוכר לכ"ע הוא בכלל דשלב"ל דלא קנה: והנה בדברי הרמב"ם פכ"ב ממכירה והוא פסקא דהש"ע סי' ר"ט ס"ו] הפוסק על שער שבשוק וקבל הדמים ולא היה היין ברשותו, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר בו מקבל מי שפרע, ונ"ד הוא ממש דין זה: אמנם יש בזה ב' פירושים, ויהיה נ"מ לדינא בנ"ד, דמדברי הב"י (ס' רי"א) מבואר דס"ל דהא דחייב לקבל מש"פ, היינו כיון דיצא השער הוי כיש לו, והוי כמו כל קנין מעות דעלמא דמקבל מש"פ, ובאמת אם הי' קנין גמור הי' קונה לגמרי, דלא מקרי דבר שלב"ל כיון דיצא השער, וזה נראה דעת הסמ"ע, ואולם ממ"ש הב"י בבד"ה (סי' ר"ט) וז"ל, ודע דהא דאמרינן בדבר שאינו ברשותו דהוי כדבר שלב"ל, היינו לענין דל"ק אבל מקבל מש"פ, וכמבואר בהרמב"ם (פכ"ב ממכירה) עכ"ל, מבואר דהב"י חזר בבד"ה מדבריו, וס"ל דבאמת גם ביצא השער הוי דשלב"ל, אלא דמ"מ כיון דהדבר בעולם חייב במש"פ, וממילא גם בלא יצא השער הכי הוא, וזה נראה דעת הש"כ עיי"ש, א"כ גם קנין גמור לא מהני רק לענין מש"פ, והנה ממ"ש הרמב"ם דחייב לקנות וליתן לו ואם חזר מקבל מש"פ, היינו דחזר מלקנות וליתן לו חייב במש"פ, ודעת הר"י מיג"ש בשו"ת הובא בשיטה מקובצת בב"מ (דף מ"ז) שם מבואר אם קנה ואינו רוצה ליתן לו חייב במש"פ, אבל לא באינו רוצה לקנות כלל, והכי משמע מדברי הרא"ש גבי דקלי דכתב דראוי לקנות דקלי לקיים דבריו, ולא כתב שלא לעבור במש"פ דהא גם בקרקע שייך מש"פ היכא דלא קנה במעות, כמבואר בתוס' כתובות (דף צ"ג ע"א ד"ה עד) [וחידוש בעיני דבסי' ק"ן ס"ז, אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה, ולא נזכר בשום פוסק דצריך לקבל מש"פ] משמע דדעת הרא"ש כהר"י מיג"ש דאם אינו רוצה לקנות אינו חייב במש"פ: בין כך ובין כך בנ"ד ל"ק אף דהי' קנין מעות ויצא השער דל''ק רק לענין מש"פ: ומה שכתב מעכ"ת דבנ"ד דנתן מקצת מעות וערבון כנגד כולו קונה ול"ש בקניה זו נשרפו חיטיך, כיון דהקנין הי' בדרך זה, הנני מוכר לך ק' חביות פירות מעכשיו אם אמסרם לידך, ובשעת קניה יצא השער, ובטרם יומסרו הפירות ללוקח אף אם