רבי עקיבא איגר קצג

אליה עוד וגם הכתובה לא תפסיד, דהא מעשה הנשואין שלה היא עפ"י ב' עדים וליכא חומר דהיא כאנוסה, ומה שנשארה עתה תחתיו בזה לא פשעה נגד בעלה הראשון, והוי כזנתה אחר מיתת בעלה דלא מפסדה כתובתה. וגם חומר לגבי השני ליכא דמה תפסיד בהשארותה תחתיו, דאם יפסלו עדים הראשונים אף אם לא תעמוד תחתיו יהיה הדין דתצא ממנו מחמת איסור טומאה, וא"כ אין הפרש לה אם תצא עתה או אח"כ, וגם הכתובה לא תפסיד מהשני, דהא מיירי בניסת לא' מעידיה ע"י הודאת בע"ד דנשאה כדין ושמותרת לו. וזה תמיה גדולה לענ"ד: והנראה מזה הכרח גדול לסברת תוס' כתובות (דף כ"ו ע"ב ד"ה אין וכו') א"נ ש"ה דאיכא ריעותא דהרי נטמאת לפנינו וכו'. היכא דאיכא תרי ותרי לא אמרינן השתא הוא דאתרע, עיי"ש, מבואר דהא דבתרי ותרי אוקמה אחזקה, היינו בחזקה אלימתא דלא אתרעי, אבל באתרעי ובאנו לומר מכח החזקה השתא הוא דאתרע, בזה כיון דהחזקה לא אלימתא לא מוקמי אחזקה במקום תרי ותרי. ולפ"ז שפיר פרכינן מברייתא דדפנו. דנהי דהתם ליכא חזקה דדייקא, הא מ"מ גם חזקת א"א וחזקת חי ליכא, כיון דעכ"פ השתא מת והוי ספק השקול דלא תצא, כמו בברייתא דלעיל דע"י דחזקה דדייקא מגרע לחזקת א"א והוי ספק השקול דלא תצא ובזה יש לפרש עוד בכוונת רש"י הנ"ל במה שכתב וקשיא לרב והיינו דיסוד זה דתוס' כתובות נ"ל להמתיק דהוי ג"כ חזקה כשעת מציאתה שהיה מכבר כן, אלא דחזקה דמעיקרא עדיפא לומר השתא הוא דאתרעי ובזה בתרי ותרי ל"א אוקמי אחזקה, ויסוד זה עצמו דיש ענין לחזקה כשעת מציאתה תליא בפלוגתא דרב ושמואל בקדושין ביומא דמשלם שיתא, דבאותו יום עומדת להשתנות לצאת מנערות לבגרות. דסבר רב הרי היא בוגרת וא"ח לקדושי אביה, והיינו כיון דביום ההוא ליכא חזקה דנערות אמרינן חזקה כשעת מציאתה, ושמואל דסבר חוששין לקדושי שניהם ס"ל דכשעת מציאתה לא מקרי חזקה ובזה אמרתי ליישב קושיית תוס' בקידושין במה דפרכינן שם ומ"ש ממקוה, דהקשו דגם לרב לפרוך דהא רק ביומא דמשלם שית פליג דליכא בזה חזקה דמעיקרא, ואמרתי דלרב ליכא קושיא, די"ל במקוה אוקמי חזקת טמא לחזקת מקוה, וממילא אמרינן חזקה דהשתא שנמצאת חסר שהיה כן מקודם, לזה פריך רק לשמואל, דלא ס"ל לחזקה דהשתא א"כ במקוה יהיה רק ספק, ומשני דהוי ב' לריעותא, דהיינו דמוקמינן הריעותא שלפנינו לחזקת טומאה, ולפ"ז לאחר שאמרנו דמאי דפרכינן מההיא דדפנו דהא התם ליכא חזקה דדייקא ואע"ג דמ"מ הוי ספק השקול דלא מוקמי בחזקת א"א וחזקת חי, כיון דהרי מת לפניך, וכדברי תוס' כתובות הנ"ל, ולזה דייק רש"י לרב פריך, היינו לרב דס"ל בקידושין דחזקה כשעת מציאתו, בזה בתרי ותרי לא מוקמי אחזקה דמעיקרא אולם עדיין קשיא לי מסוגיא דיבמות (דף צ"ג ע"ב) א"ל ר"ש תניתואו, א"ל מת בנך ואח"כ מת בעלך וכו' מאי חזית דסמכת אהני, ובתוס' שם דאע"ג דתרי ותרי ס' דרבנן ואוקמי אחזקת איסור ליבם, אור"י היכא דהיבם אמר ברי לי וכו', בזה קשה הא לא אתרע חזקת איסור ליבם דאם הבעל מת קודם קיימא עדיין בחזקת איסור ליבם, וחזקה דדייקא ליכא במה דנשארה תחת היבם אחר שבאו עדים המכחישים, דהא לא תפסיד מידי בזה, דאם יפסלו כת הראשונה לא יהיה לה לעולם היתר ליבם ותצא ממנו, וא"כ למה לה לדייק אם מת הבן תחילה או לא אחרי שכשבאו עדים המכחישים כבר היא תחתיו דיבם, ובין כך ובין כך אם יופסלו הכת הראשונה צריכה לצאת מהיבם, אמנם בזה ליכא קושיא, דהא כל עיקר דהוצרכו תוס' לומר דדייקא הוי במה דנשארה תחתיו, היינו דבתחילת נשואין כיון דבב' עדים תהיה מותרת לחזור לו, אבל הכא במת בנך דדייקא מיד קודם היבום שלא תנשא לו לצאת אח"כ ממנו, דאם יופסלו העדים תצא מהיבם ובעלה הראשון הוא מת והוי כמו חומר דתצא מזה ומזה, א"כ מוכח מזה דהחומר מכח השני לחוד מספיק לומר בו חזקה דדייקא: גם בלא"ה קשה כזה במה דאמרינן ביבמות שם אלא לאו בחד הא ע"א נאמן רק בצירוף דייקא, ובזה בע"א אומר מת בנך ואח"כ מת בעלך אם תידוק ויבורר לה שמת בעלה לא תידוק עוד אם מת בנה קודם, הא בעלה מת ול"ש חומר דבעלה הראשון, ואף לפ"מ שכתבו תוס' שם (ד"ה ע"א ביבמה) הואיל ואיכא דייקא בשאר נשים מדקדקת גם זו, זהו שייך בע"א אומר מת בעלה להתירה ליבם, אף דתהיה מותרת להראשון כקושית התוס' מ"מ כיון דדרך כל הנשים לדייק על מיתת בעלה גם היא דייקה ע"ז, אבל לענין מיתת הבן דל"ש כן בסתם נשים ושייך רק לענין יבום, היכא דמת בעלה כולם אין מדקדקים, אע"כ דאף דמת בעלה, דייקה קודם היבום שלא תצטרך אח"כ לצאת ממנו, הרי מוכח דדייקה ג"כ משום חומר דבעל השני, והראיה ברורה לענ"ד בעזה"י: באופן דנסתלק הפקפוק הב' הנ"ל, דבחומר אף דליכא חומר דבעל הראשון מ"מ דייקה, ואדאתאן עלה נסתלק ג"כ פקפוק הראשון דבמומר דסניא ליה יותר מיבם, וכיון דאינה נאמנת לומר מת יבמי א"נ ג"כ לומר דמת המומר, דשאני יבם דעושית כן דרך תחבולה לומר דמת יבמה להשמט עצמה ממנו, ואינה חוששת לשום חומר, אבל במומר דבלא"ה משומטת ממנו, דלדעת המרדכי והוא דעת י"א בהגהת ש"ע בסי' קנ"ד] דמומר כופין אותו להוציא, מכל מקום על כל פנים אין כופין אותה להיות עמו, וא"כ היא משומטת ממנו, ובפרט גם בתחבולה זו, דאומרת עליו דמת ותנשא לאחר, אם יבא המומר דאסורה לו, דהוי כזינתה, מ"מ בזנתה ג"כ אין ברור דכופין להבעל להוציאה בגט, עיי' תוס' ריש זבחים ד"ה סתם], והארכתי בזה בתשו' בעזה"י, א"כ דאינה מרווחת בתחבולה אמרינן דדייקה משום חומר דבעל שני, וזה דדן ריא"ז הזקן לדמות מומר לקטטא, אפשר שאז היה הדין בערכאות לכופה להיות עמו. אבל עתה דמדינא דמלכותא אין מניחין אותה להיות עמו, י"ל דל"ש לומר דעושית כן להשמט ממנו, ונאמנת לומר עליו דמת דדייקה משום חומר דהבעל השני: והנה בנ"ד במה דנכרי מסלפ"ת שמת, , אם נידון דבמומר הוא א"נ לומר שמת, י"ל דגם מסלפ"ת לא מהני, דאף להחולקים על הרמב"ם בע"א בקטטא דל"ח לשכרתיו, היינו מטעם שבקשו הרשב"א והריטב"א, דאם היא תשקר כל ישראל מי הוחזקו וזהו שייך בעד ישראל, אבל בנכרי מסלפ"ת י"ל דבכ"מ דהיא א"נ דחשדינן דמשקרת חשדינן גם כן לשכור את הנכרי שיאמר כן בדרך מסלפ"ת: ואפשר דזהו טעמא דהסוברים בש"ע אה"ע (סי' ז' ס"ב בהג"ה) דבשבויה אין נכרי מסלפ"ת נאמן, אף דבא"א סומכין על מסלפ"ת, , והיינו כיון דאיהי א"נ לומר על עצמה טהורה אני חיישינן ג"כ ששכרתו להגיד: וא"כ בנ"ד דיש ג"כ ע"א דמעיד שמת המומר, בזה לענ"ד לסמוך להקל, דאף אם נדמה מומר לקטט, הא בע"א בקטט ובע"א שמת היבם ג"כ ס"ל לרוב הפוסקים דנאמן, וזהו עצמו לדמות מומר לקטט, הא דעת אחרונים נוטים יותר להכריע כדעת הריא"ז דבמומר נאמנת לומר מת בעלי, א"כ בע"א יש לסמוך להתיר, וכמ"ש הט"ז להדיא דע"א במומר נאמן, והב"ש העתיק לדברי הט"ז דל"ת, והוא ט"ס, דבע"א בקטטא קיל דל"ת, וממילא במומר תנשא, וכן מפורש בט"ז להדיא דע"א במומר נאמנת, והיינו דתנשא לכתחילה, וכן דעת תשו' שער אפרים] ובפרט למה שביארנו דעתה שעפ"י דינא דמלכותא אינו רשאי לדור עמה, ובפרט בנ"ד דהמומר לקח לו אשה נכרית דבודאי מוחים אותו שלא להחזיק גם אשתו הראשונה הישראלית, א"כ ל"ש טעמא דרוצית להשמט ממנו, ועדיפא מקטטא וממת יבמי, א"כ עכ"פ בע"א יש לסמוך להתיר, כנלענ"ד בעזה"י, ובאופן שיסכימו עמי עוד ב' רבנים להתיר הן מטעם דידי, הן מטעם אחר, ידידו ד"ש חכמתו: עקיבא במ"ו הרב רבי משה גינז זצללה"ה מא"ש בשולי המכתב עומד אני כעת בתימה בהר"ן כתובות ר"פ המדיר, ומיהו למסקנא אפילו נדרה היא מנכסיו, אע''ג דאפשר בפרנס