רבי עקיבא איגר קפט

לא בספיקא דדינא. וכן מוכח לכאורה ממ"ש השב יעקב (סי' כ"א) לענין כלי קודש. דלו יהא דהוי ספק אם נכלל בלשון ספרים, מ"מ כפי נוסח שלנו יד בעהש"ט על העליונה, ואילו (בסי' י"ד) כתב כיון דהוי ספק אם דינא דמלכותא דינא בכל מילי אין נותנין להבנות אע"כ דבספיקא דדינא שאני, אבל באמת אינו ראיה, דדוקא בההוא דינא דשב יעקב (סי' י"ז) דאין הספק תלוי בפירוש השטר אלא במלתא אחריתא אם קנה האב הקרקע משום דינא דמלכותא אם לא קנה, בזה ל"ש דיד בעהש"ט על העליונה. וה"נ במה דכתבנו לענין הספיקות בנשבע שלא למכור ועבר ומכר. וכן בספק אי מתנה לבנים הוי כמתנה או כירושה, בזה באמת. ל"ש להטריף כח הבנות ולומר יד בעהש"ט על העליונה. אבל בזה אף דהוי ספיקא דדינא מ"מ שורש הספק אם נכללו בתים בכלל חוץ מקרקע בזה י"ל דאמרינן יד בעהש"ט על העליונה. וביותר דיש לומר דל"צ למיתי עלה מדין ספיקא דרבוואתא אלא כיון דמצינו בחולין (דף ט"ז) דלענין ע"ז בית הוי תלוש. ולענין הכשר זרעים פלוגתא דתנאי, ולענין שחיטה מבעיא שם, הרי דאין לדמות כלל להדדי, פעמים הוי כתלוש, פעמים הוי כמחובר, א"כ י"ל דהוי ספק בעצמותו אם רצה האב לכוללם בלישנא דחוץ מקרקעות אם לא, והוי ככל ספיקא בלשון השטר. אולם נלענ"ד כיון דחזינן דמנהג הפשוט דאין נותנים לבנות מהבתים, וכל האחרונים בתשובותיהם הזכירו בתים, נראה דכל כי האי נכלל בדינא דהש"ע (סי' רי"ח סי"ט) דבספיקא דלישנא אזלינן אחר המנהג, גם זאת הא מפורש בטור (ססי' רי"ח) בשם רבינו יונה דאם אמר כל מקרקעי גם בתים בכלל, והעתיקו הרמ"א (שם סכ"ד) ונראה דאינו בדוקא מלישנא דכל קרקעות אלא דהתם בעי' כל, דבלא"ה נותן לו רק ב' קרקעות כדמפורש שם גבי שדותי, אבל באמת בלאו לשון כל נכלל בתים בקרקע, הרי דמוציאין בזה מיד הנותן, אף דהטור כתב בסתימות (בסי' צ"ה) דעת העיטור דתלוש ולבסוף חברו הוי תלוש, אע"כ או דבתים שאני וכמ"ש הש"כ (סי' צ"ה) או דבלישנא דב"א הוי בתים בכלל קרקע, וכיון דמוציאין ולא מקרי בגדר ספק, ה"נ בנ"ד לית בזה ספיקא דבתים בכלל: ומ"ש גיסי רומעכ"ת דדוקא מקרקע שהיה לו בשעת כתיבת שטח"ז אבל לא למה שקנה אח"כ, כיון דכבר נשתעבדו המעות לבניו, ז"א, דהא כל שמקיימים התנאי פקע החיוב למפרע והתנאי היה מכל שימצא בעזבוני חוץ מספרים וקרקעות, א"כ גם קרקעות שקנה אח"כ בכלל כיון דנמצאו בעזבונו, זולת בבתים שמחזיק להרויח להשכירם ולא לדירה, בזה כתבו הגאונים בשו"ת חינוך ב"י דזוכים הבנות, אף דלבי מגמגם בזה מאד, דסברתם דעיקר הטעם דתקנו חוץ מספרים וקרקעות דיש בזה עגמת נפש והסבת נחלה ביותר, כיון דהוא דבר מתקיים, א"כ י"ל דזהו רק בבית דירתו, לענ"ד אינו מוכח דסברתם מספיק לסוחר בבתים לקנות ולמכור, בזה ליכא עגמת נפש כיון דעומדים להפקיע מידו, ובזה נסתלק ראיית השב יעקב, דאטו סוחר בספרים שכל רכושו בזה תצא הבת בלא כלום, דבאמת בכה"ג כיון דאינם עומדים ללמוד בהם דשייך רק לבנים אלא עומדים למכרם ולהפקיע זכות הבנות בזה, וה"נ בכה"ג בקרקעות, אבל במחזיקים להושיב בהם דיורים דהוי מתקיים אין לנו ראיה להפקיע הבנות, ואך כבר הורו הזקנים, ובודאי ראוי לפשר כדהעלה השי''י, כנלענ"ד, גיסו ידידו: עקיבא גינז מא"ש בשולי המכתב איני מבין כעת דברי התוס' פסחים (דף פ"ב ע"ב) ד"ה אבל נטמא וכו' בקו"ח מתרומה, ותמיהני, הא ליכא קרא בתרומה טמאה דבשריפה, עיין שבת (דף כ"ד ע"א) בתוס' דכתבו אי דהוי דרבנן, אי משום דאקרי קודש, ואם כן כל זמן דלא ידעינן דקודש שנטמא בשריפה, גם תרומה טמאה לא ידעינן, וצע"ג: סימן קל לידידי החכם המובהק רבי מאיר גבאי נ"י בק"ק וויניציא: על ענין שאלתו באשת מומר, ויש נכרי מסיח לפ"ת שמת, וכן יש עד אחד שמעיד שמת: גרסי' ביבמות (דף קט"ז ע"א) ה"ד קטטה וכו' עיי"ש ובתוס', והנראה מדבריהם דכ"ע אית להו לדשמואל דלא מקרי קטטה רק באומרת גרשתני ואשתכח שקרא, ומה דאמרינן דארגיל הוא, היינו דמכח זה נמשך הדבר דאמרה גרשתני, וכמ"ש מהרש"ל ומהר"ם לובלין] ובהא פליגי, דר"ח ס"ל דלא חיישינן לבדדמי, אלא דחיישינן למשקרת וזהו רק בארגלה היא, דחזינן דמסני סניא ליה הרבה, בזה חיישינן דלגודל שנאתה עליו תשקר לומר מת בעלי, שרצונה להשמט מבעלה לאסור עצמה עליו, ואינה חוששת לחומר שבסופה ובדרך תמות נפשי עם פלשתים, אבל בארגיל הוא, דאפשר דמרחמא ליה אלא דהוא הוליד קטטה עד שאמרה גרשתני, בזה לא חיישינן שתשקר לומר מת בעלי, אבל לרשב"א דחיישינן שאמרה בדדמי אף כה"ג דהקטט יוצא ממנו, מכל מקום כיון דגרם כל כך עד ששיקרה לומר גרשתני, חיישינן כמו ששקרה הא לומר גרשתני, ה"נ תאמר בדדמי, ולזה הקשו דאמאי לר"ח וכן לרשב"א אילולי חשש בדדמי לא חיישינן למשקרת, כיון דארגיל הוא, הא מ"מ חזינו דמשקרת לומר גרשתני ה"נ תשקר לומר מת בעלי, ותירצו דמ"מ כולי האי לא תשקר לומר מת בעלי, פן יבא בעלה ותצא מזה ומזה, ואף דבגרשתני ג"כ אם יבורר שקרותה יהי' הדין דתצא מזה ומזה, צ"ל דסברה דאולי לא יתודע שקרותה, אבל לומר מת בעלי זהו מצוי שתתגלה שיבא לביתו, ורק בארגלה היא דשנאתה מרובה ורצונה להשמט ממנו אינה חוששת לשום דבר ועיין במהרש"א שכתב הא דלא הקשו כן מיד על הרשב"א דאמר משום דאמרה בדדמי, ואממילא חיישינן למשקרת בכוונה, כמו ששקרה לומר גרשתני, היינו די"ל דרשב"א מוסיף הוא, דאף היכא דלא שיקרה אלא דיש לה קטט בעלמא ג"כ א"נ לומר מת בעלי דאמרה בדדמי , והיינו דרשב"א מוסיף על עיקר מימרא דשמואל, וס"ל דבכל קטט אף בלא אמרה גירשתני א"נ דאמרה בדדמי, לזה העמידו דבריהם על מה דאמרינן א"ב בארגיל הוא מדלא קאמר סתם א"ב בקטטה בעלמא היכא דלא שיקרה, מזה מוכח דסבירא לי' להש"ס ליסוד מוחלט דלכ"ע אית להו לדשמואל בקטטה, ולא הוי רק באומרת גרשתני, ושפיר הקשו, באופן דדעת התוס' דבקטט דעלמא בלא אמרה גרשתני נאמנת לומר מת בעלי: אמנם עדיין יש להסתפק, אם מה דאמר רשב"א דחיישינן לבדדמי, היינו באומרת סתם מת בעלי, אבל באומרת קברתיו נאמנת כמו ברעבון, דאף דמהרש"א כתב בפשיטות לדברי הרא"ם דמדלא קאמר א"ב במת וקברתיו, ש"מ דלכ"ע א"נ דכיון דחושבת ע"פ אומדנא דודאי מת , ואינה יראה דשמא יבא בעלה דלמא משקרא קצת ואומרת קברתיו להוציא הספק מלב השומעים עיי"ש, והיינו אף דבעלמא כמו ברעבון לא אמרינן כן ונאמנת לומר מת וקברתיו, הכא גרע, כיון דחזינן דמשקרת לומר גרשתני חיישינן למשקרת בזה, דבאומדנא דידה דמת תשקר לומר קברתיו: ויש להסביר ביותר, דהא בגרשתני ג"כ אם יבורר ותוכחש מהעדים תצא מזה ומזה, אלא כיון דאפשר דלא יתודע שקרותה מכנסת עצמה לספק הזה, מכ"ש היכא דלפי אומדן דידה מת, ובדדמי לה שלא יבא, אף דמכל מקום יש קצת ספק בלבה שמא לא מת, מכל מקום מכנסת עצמה לספק זה ומשקרת ואומרת קברתיו: מ"מ במחכ"ת דהמהרש"א לשיטת תוס' אין זה הכרח, דהא לא הו"מ לומר א"ב מת וקברתיו, דהא בארגילה היא לכ"ע חיישינן למשקרת במכוון ובודאי לא מהני קברתיו, ובארגיל הוא לכ"ע נאמנת לומר קברתיו, דלר"ח נאמנת בלא קברתיו ולרשב"א ג"כ נאמנת דל"ש בקברתיו בדדמי, ושפיר י"ל דבארגיל הוא דהחשש רק לבדדמי נאמנת לומר קברתיו, אלא דיש להסתפק בזה, דדלמא אף בלא ראיה אמרינן כן כסברת הרא"ם דא"נ לומר קברתיו: ומזה נולד לנו עוד ספק אחר, דלפי הצד הראשון דבאמת גם לרשב"א נאמנת לומר קברתיו, אלא דמיירי באומרת מת