רבי עקיבא איגר קפח

מעשה השליחות בטל. וא"כ שפיר י"ל כיון דלענין בל תקיף אינה בר חיובא המשלח חייב, ומה דהקשו גבי צא וקדש גרושה דהוי לפ"ע. היינו לאידך תירוצא דאין שליח לדב"ע, היינו דהמעשה בטל. ולזה קושייתם כיון דמשום לפ"ע בטל השליחות ממילא אין המשלח חייב משום לאו דגרושה דזהו דוחק גדול. ויותר נראה דהב' תירוצים לא פליגי לדינא. אלא דבתירוצם א' ניחא להו לומר דהנ"מ לענין מלקות מלישנא דהגמ' מחייב שולחו. אבל לדינא ס"ל דמעשה השליחות בטל. וא"כ יקשה כנ"ל דמה הקשו באקפי גדול. אע"כ דכוונת התוס' רק לחלק היכא דבשורש העבירה אין השליח בר חיובא רק משום לפ"ע לא אמרינן בי' אין שליח לדבר עבירה. וא"כ שפיר י"ל דהעדים שהם שלוחים דהמקבל מתנה השליחות קיים: ומכל מקום עדיין יש לעיין למ"ש תוס' בב"מ (דף ע"א ד"ה בשלמא) דהם ג"כ שלוחים דהנותן ואמרי' בי' אין שליחות לנכרי. וזה נראה ג"כ דעת רי"ו הובא בסמ"ע (סי' ק"ה סעי' ב') ראובן ששלח שלוחו עיי"ש. וברי"ו מפרש טעם א' דאין שליחות לנכרי. ובתומים תמה דהא זוכה בשביל ישראל. ולזה נראה דס"ל לרי"ו כתוס' הנ"ל דהוי נמי שלוחו דהמזכה. וכן נראה כוונת תוס' גיטין (דף י"ג ע"ב ד"ה במעמד שלשתן) ואם הנותן עכו"ם וכו' דאם ממונו של ישראל וכו'. ומה הוצרכו לזה ולא בפשוטו דבזה ל"ש סברתם הראשונה דלא עדיף מזכייה כיון דזוכה בשביל ישראל. אע"כ דמ"מ לא מהני כיון דהמזכה נכרי. א"כ ה"נ י"ל לענין שליחות לדב"ע, אולם דעת הריטב"א הובא בשיטה מקובצת דמפרש באמת בשלמא סיפא לחומרא. היינו מטעם זה כיון דזוכה בשביל ישראל. וכקושיית תוספות. ולדינא צ"ע: וכ"ז שנשבע באמת. אולם בנ"ד דידוע שכותבין רק לנוסח השטר ומעולם אין נשבעין. וכבר העלו בתשו' הרא"ם והמבי"ט. והחזיק בידם שו"ת שב יעקב. דאף בכותב הריני נשבע. לא הוי שבועה דלבטא בשפתים כתיב אלא דאינו נאמן לטעון לא נשבעתי (כמ"ש הש"כ יו"ד סי' רל"ב) וזה ל"ש בנ"ד דידעינן האמת דלא נשבע. ומ"ש השואל בתשו' פמ"א כיון דקנו ממנו דעתו לכתוב בכל נוסח הנהוג. כדאיתא בש"ע (סי' ע"א), זה אינו דזהו שייך לשארי ענינים כגון נאמנות וכדומה דע"י הקנין נתקיימו הדברים. אבל לא שע"י הקנין יהי' כאלו נשבע באמת. ופשוט. ועיין סמ"ע רסי' קע"ו ס"ד ובט"ז שם) ונראה דלזה נתכוון הט"ז בקושייתו כדברינו דאין הקנין שייך לעשות שבועה. תו כ' גיסי רומעכ"ת במתנת בריא לבעל הוי כירושה כפסק הרמ"א אה"ע (רסי' ק') וא"כ זכו הבנות וכמ"ש הפמ"א. זה אינו דהרי הב"ש כ' בשם הרש"ך דיכולים הבנים לומר ק"ל דהוי מתנה. והרש"ך אינו בידי כעת. ואולי כוונתו למ"ש בד"מ להקשות דדברי המרדכי סתרי אהדדי. וביותר נ"ל במפורש פלוגתא דרבוואתא בזה. כי מקור דברי המרדכי דהוי כירושה יצא מסוגיא דפ' נערה גדולה מזו אמרו כו'. והיינו כיון דתקנו דבעל יהיה רק כיורש לידון ממנו ק"ו מתנת ברי לבניו ועלה משנינן דאפשר דנטרח לדידיה ולדידה, ומהך סברא באמת פסקינן דלא כתקנת אושא. או דבאמת רק לענין הוא פסקי' דלא כתקנת אושא אבל לא להיא עכ"פ לאחר מיתה דלא שייך נטרח לדידה קיימא הדין דהוי כירושה, וכיון שכן הרי מצינו דעת הרא"ה בחי' כתובות על פירכת הש"ס הא מבואר בי"נ דטעמא דבעל במקום פסידא דאחרינא לא עשוהו כלוקח. ומה"ט אפילו בלותה ונישאת גובין ממנו. ואילו במתנת בניו הא במע"פ בודאי אין גובין מהם. ותירץ דר"ז לא ס"ל כסוגיא דב"ב. והיה ס"ל דהטעם דחשו הרבה לתקנת מזונות והחמירו בה ליזון מבעל ומק"ו מבנים. ואנן קיי"ל כסוגיא דב"ב דהטעם הוא דהבעל הוי באמת רק יורש במקום פסידא דאחרינא אבל במתנת בריא לבניו מדינא אינה ניזונית עיי"ש. הרי דמתנה לבניו מע"פ ודאי אינו גובה ממנו. ולדינא גם אינה נזונית ושם מתנה עליה ולא ירושה. גם בשיטה מקובצת כ' בשם הראב"ד דהוא הדין דהוי מצי לשנויי דהתם משום פסידא דאחרינא הוי יורש. אם כן יכולים הבנים לומר קיימא לן כהרא"ה והראב"ד ואין לפקפק כיון דנתחייב לבנותיו בסך קצוב אלא דבאם יתנו הבנים להם כחצי זכר נמחל החוב. וא"כ היכא דיש ספק בדבר הוי כספק במחילה. דאמרינן יד בעהש"ט על התחתונה. אף שהוא מוחזק כמ"ש בש"ך (סי' מ"ב בשם מהרי"ק). דשאני התם דהחיוב הוא ברור. אלא דאתי עלה מדין מחילה ופטור ממנו. מה שאין כן הכא דתיכף בשעת החיוב התחייב עצמו על התנאי הזה. והוי כאלו אמר אם יעשו כך וכך לא חל החיוב למפרע והוי ספק בעיקר החיוב: גם אף אם היה מתחילה החיוב ברור. ואח"ז מחל חתנו החיוב ע"ת זה, מ"מ אינו דומה לההיא דמהרי"ק. דהתם הספק בעיקר המחילה כמה וכמה מחל, אבל הכא המחילה ידוע, אלא דהספק אם בזה נתקיים התנאי אם לא, היה צריך לברר הטוען שעבר על תנאו, וכמ"ש מהראנ"ח (בשו"ת ח"א סי' פ"ז) בנותן מתנה על תנאי ויש ספק בפירוש התנאי צריך רק לקיים הפחות שיש לפרש בכוונת התנאי והמתנה קיימת עיי"ש: וכ"ז צריכים אנו לפי יסוד הפמ"א, דלדעת המרדכי והרמ"א (סי' ק') בנ"ד זכו הבנות, אבל לקושטא דמלתא אף שאיני כדאי מ"מ לא נ"ל כן, דהא כוונת המרדכי אינו דמתנה לבניו הוי ירושה ממש, דזה ודאי אינו, כמבואר ספ"ד דגיטין, דשם מתנה ומקח עליה, אלא דסברת המרדכי כך הוא, כי היכי דמע"פ גובה ממקרקעי דיתמי, וכן לבתר תקנת הגאונים ממטלטלי אף דהם אינם בע"ח מ"מ גובין מחמת שיעבוד נכסים, א"כ מה לי יורשים מה לי לוקח ומקבל מתנה, אלא דבלקוחות ומקבלי מתנה משום פסידא דלקוחות, דגם במתנה אמרינן אי לאו דעביד ניח נפשיה, ובזה אמרינן דבמתנה לבניו דל"ש כן כי היכי דגובין מיורשים ה"נ גובין מהם. דחד טעמא וסברא אית להו. משא"כ לענין שטר ח"ז דלאו בתורת טעם וסברא זו אתינן עלה אלא דהתנ' ליתן להבנות מכל מה שימצא בעזבונו, וכיון דנתן לבניו מחיים וזכו בהם מעכשיו לא הניח הנכסים אלו בעזבונו כמו בנתנם לאחרים. ואין בזה חילוק בין נתן לבניו או לאחרים:. וביותר יש לדון דגם בנתן לבניו במתנת שכ"מ דאחר גמר מיתה קנה כדקיי"ל לענין אחריך, מ"מ כיון דכותב ובני ירדו לנחלה וכו'. בזה זיכה לבנות ליתן ממה שהבנים מקבלים בתורת נחלה. אבל כיון דבאים בכח המתנת שכ"מ לא גרעו מאחרים המקבלים מתנת שכ"מ. ואין צריך לבוא מכח נחלה ואין זכות לבנות בזה. ואולם בזה י"ל כיון דקיי"ל דבאומ' נכסי לבני במתנת שכ"מ דממילא הוי נחלה ואין לו הפסק. הרי דתורת נחלה עליה. ואין לחלק דיש להם ב' כחות כח נחלה וכח מתנה. ובאים משני צדדים וטבא להו עבדו להו. ז"א. דהרי לס"ד דראב"א ב"ב (דף קל"ג) דנ"מ לענין מזונות אלמנה, הרי אף דאלו נתן לאחרים לא היתה ניזונית מ"מ בנותן לבניו ניזונית, הרי דלגמרי דין נחלה הוא. ואין לומר דראב"א ס"ל כר"ז דבמתנה לבניו תיקנו חז"ל דניזונית כמו דתקנו בבעל ואף במתנת בריא כן. אבל למאי דקיי"ל כסוגיא דפ' י"נ לחלק בין בעל לבניו כמ"ש הראב"ד הנ"ל, גם במתנת שכ"מ לבניו לא גרעו מאחר ואילו לא היתה ניזונית ממתנת שכ"מ לאחרים גם ממתנת שכ"מ לבניו לא היתה ניזונית, דז"א, דהא אמר אם ראוי ליורשו נוטלין משום ירושה. משמע דמה"ט הוא, אבל אם נטלו משום מתנה דהיינו במתנת בריא לא היתה ניזונית, אע"כ דמתנת שכ"מ כיון דחלה אחר מיתה ולא ניתק הנחלה מהם לאחרים ממילא לא קפצה תורת נחלה מהם, וזוכים מדין ירושה: אלא דמ"מ הא דעת הרמב"ם דדוקא באומר סתם נכסי לבני אבל אמר בפירוש לשון מתנה לא אמרינן ביה נחלה אין לה הפסק (וכן פסק הרמ"א בש"ע הרי דזוכים משום מתנה, אם כן יש לומר דאין לבנות זכות בזה. על כל פנים במתנת בריא לבניו, ברור אצלי דפקע זכות הבנות. דלא כהפמ"א ודו"ק: תו כ' גיסי הרב ני' לדון בדבר חדש, דבתים אינם בכלל חוץ ממקרקעי, כיון דיש פלוגתא דרבוואתא בתלוש ולבסוף חברו אי הוי כקרקע, כדאיתא בהגהת ש"ע חוה"מ (סי' צ"ה) וכיון דכותבים בשטח"ז דהכל יהיה נדרש לטובת בעהש"ט, אם כן יד בנות על העליונה: לכאורה יש לחלק. דהיינו בספק בפירוש לשון השטר, אבל