רבי עקיבא איגר קפז

הוא שלוח כל ימיו, ובחזרה אינו משלחה כל ימיו א"ו דלאו בדוקא נקטו גירושין, וכוונתם לדוגמא בעלמא שלא למכור וכדומה זאת ועוד אחרת, אילו הייתי כדאי להרים ראש נגד רבותינו הקדושים הראשונים, הייתי אומר דאי עביד לא מהני, שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי, כמו הני דריש תמורה בלאו דלא יחליפנו ולא תפדה דמפרשינן לקרא דלא יהא כח להחליף ולפדות וחילופו ופדויו כלא הי', משא"כ במקום שנאמר דרך כללי, כמו לא תעשה כל מלאכה דא"א לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה, דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהי' בנוי ונטוע וא"כ פירושו דאינו רשאי לעשות, מש"ה כל שישנו בכלל זה הלאו, ל"ש ביה א"ע לא מהני, וניחא בפשוטו מתני' דהשוחט בשבת, וכן האי דזרוק גניבותיך לחצירי, ויראה לי ראיה מגט שכתבו על איסורי הנאה דלא אמרינן כיון דאיכא איסור וכמ"ש התוס' גיטין (דף כ' ע"ב) אי עביד לא מהני דהא מתוקן האיסור בהכי, דאם לא יהיו הגירושין לא יהיה נהנה מהאיסור, וכן בשוחט מסוכנת בסכין של ע"ז דכתב הרא"ש פ"ק דחולין דהבהמה מותרת נימא א"ע לא מהני, ויהיה כמו נחירה ולא נהנה ולא עבר, אלא על כרחך כיון דא"א שיהיה פירוש הקרא דאין לך כח ליהנות, דהא פשיטא דאפשר לו ליהנות, אלא פירושו דאי אתה רשאי ליהנות, ומשום הכי לא שייך באיסור זה א"ע לא מהני, ואם כן הכי נמי בנ"ד דאיסור בל יחל בפירושו רק אי אתה רשאי ליחל ולא שאין לו כח, אם כן בעבר ונתן ל"ש א"ע לא מהני: וכל זה אני אומר גם אילו הי' ברירא לן דהלכה כרבא דאי עביד לא מהני, אבל לדעתי הקלושה הלכה זו רופפת, וראוי להיות ספיקא דדינא, דהרי מבואר בריש פ' אותו ואת בנו, דמאן דס"ל דאותו ואת בנו נוהג בזכרים, ע"כ ס"ל כר"י דלא צריך קרא לחלק ומאן דס"ל דאין או"ב נוהג בזכרים ס"ל כרי"א דצריך קרא לחלק ועיין תוס' חולין (דף פ"ו ע"ב ד''ה לחלק) דנקטו נמי הכי, וכיון שכן דמספקינן אם כר"י אם כרי"א, ממילא הוי ספק אי קיי"ל כאביי אם כרבא בפלוגתא דא"ע לא מהני, דהא מבואר בסוגיא דתמורה (דף ה' ע"ב) דהא בהא תליא, דאביי ע"כ ס"ל כרי"א דמערבין לקרנות, ורבא ס"ל כר"י דמזה מזה בפ"ע, ומזה בפ"ע, ואף די"ל דמה דסובר רבא כר"י דמזה מכל אחד בפני עצמו, היינו דמסתמא הוא כמו מתנות שבפנים ושבהיכל (כמ"ש תוס' ביומא דף נ"ז) התינח אילו לא מצינו בעלמא דס' כר"י לענין לחלק, אבל כיון דבאמת מצינו בסוגיא דב"מ (דף צ') גבי שמירה בבעלים דרבא סובר כר"י דלחלק לא צריך קרא א"כ אין ראיה לפסוק כרבא לגבי אביי לענין מערבין לקרנות, דהא י"ל דרבא לטעמי' דס"ל דלחלק לא צריך קרא, אבל לדידן דמספקינן אי כרי"א אם כר"י, ממילא מספקינן ג"כ בזה אם כאביי דמערבין לקרנות או כרבא דאין מערבין ובדברי ראש הפוסקים רבינו המיימוני ז"ל ראיתי מבוכה רבה בפסק הלכה זו, דבריש פ"ג דמלוה מוכח להדיא דפסק כרבא וכמ"ש הכ"מ שם, ואילו בחמישי לששי מבכורות פסק דהמוכר מעשר בהמה כיון דלא הועילו מעשיו לא לקי, והיינו כאביי דלא אמרינן דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא, ובספר לחם משנה שם הקשה עליו, למה פסק כאביי נגד הכלל דהלכתא כרבא לגבי אביי, ועוד דמדברי הה"מ ריש הל' גזילה משמע דס"ל בדעת רמב"ם דהלכה כרבא, עיי"ש, ודידי קשה יותר מדידיה, דאני מקשה מדברי עצמו בהל' מלוה דפסק כרבא] גם בהלכות עבודת יה"כ פסק הרמב"ם מערבין לקרנות, והיינו דלא כרבא דס"ל אין מערבין לקרנות [וכבר הקשה כן בתשו' שער אפרים סי' ס"ז] גם בספר החינוך להרא"ה כתב דאם מכר לצמיתות שניהם לוקין, ודבריו נראים מוקשים, דכיון דלא הועילו מעשיהם ויוצא ביובל לא ללקי, דומה למוכר מעשר בהמה וכבר עמד בזה במלמ"ל ר"פ י"א מהל' שמיטה ואולם למה שהעליתי דהוי ספיקא דדינא אי הלכה כאביי או כרבא, עולים פסקי הרמב"ם והחינוך כהוגן, דבהל' מלוה פסק צריך להחזיר המשכון דדלמא הלכה כרבא דלא מהני, ולא קני משכון, ומחמת ספק קיימא המשכון בחזקת מרא קמא, ובהלכות בכורות פסק דלא לקי דדלמא הלכה כאביי, דהיכא דלא מהני לא לקי ואין מלקין מספק, ובהלכות עבודת יה"כ פסק דמערבין לקרנות, היינו משום דס"ל להרמב"ם דמה דאמר ר"י מזה מזה בפ"ע ומזה בפני עצמו, היינו דא"צ לערב, כיון דמשמע ג"כ כ"א בפ"ע, אבל ודאי אם רוצה מערב, דהא משמע ג"כ שניהם יחדיו, וכקושיית תוס' באמת ביומא, ומש"ה לדידן דמספקא לן הלכה כמאן, הדין נותן דמערבין דזהו ודאי כהוגן אף לר"י, ומה שפסק בספר החינוך במוכר לצמיתות דלוקין הרי זהו נכון, דמה דפסק הרמב"ם דמחזירין ביובל, היינו נמי משום ספק דלמא הלכה כרבא דאי עביד לא מהני, ומספק חייב להחזיר ביובל, כמו באחין שחלקו דמבואר ברפ"ג דגיטין דאף אם רק לחומרא אמרינן אין ברירה מ"מ מחזירין, וא"כ שפיר לקי ממנ"פ דאי הלכה כאביי הא הועילו מעשיו ומה דהחזיר מתנה בעלמא הוא דהוי, ואי הלכה כרבא דלא מהני מעשיו, הא לדידיה לקי משום דעבר על מימרא דרחמנא, ושאני ההיא דהמוכר מעשר בהמה דהתם גם לאביי לא מהני, מש"ה לא לקי, דדלמא הלכה כאביי דלא לקי היכא דלא מהני, [ובאמת תמיה לי בסוגיא דחולין הנ"ל דלפי הלכה דקיי"ל כר"י דמספקינן אם אותו ואת בנו נוהג בזכרים א"כ מספקינן אם כר"י אם כרי"א, א"כ ראוי לן לפסוק דכיסוי לחיה בפני עצמו ולעוף בפ"ע מטעם ספק דשמא כר"י ואייתר או, ללמד דזה בפ"ע וזה בפ"ע, ומצאתי אחר כך בעזה"י בתשו' מהר''ם לובלין (סי' ס"ה) שעמד בזה: וכן קשה לי בש"ע יו"ד (סי' רי"ו סעי' ז') בהג"ה ומקורו בתשו' הרשב"א ומבואר שם הטעם דקיי"ל כר"י והא באמת לדינא הוי ספק אי קיי"ל כר"י או כרי"א וצ"ע. אב"ה תעיין בחידושי אבא מארי במנחות (דף צ' ע"ב) כאשר נזכה להוציאם לאורה]): ואחרי שלדעתינו העניה הוי ספיקא בעיקר הדין אי הלכה כרבא דלא מהני, איך ניקום ונוציא ממון מיד המקבל מתנה. ומה שכתב גיסי ידידי רומעכ"ת ני' דיש לצרף להכשיר שלא להחזיק במתנה משום כיבוד אב, כההיא (דסימן צ"ז) בהשבת העבוט, ודעת ידידי רומ"פ גיסי דלהרמב"ם מדין הפקר בית דין נגעו בה, ובנכנס למשכנו שלא ברשות דוקא דעשה שלא כהוגן זה אינו דהרמב"ן דן מכח הירושלמי דמ"ע שמתן שכרה בצדה רשות לב"ד לכופו, ומ"ש גיסי הגנ"י דהיא גופא טעמא בעי אמאי יהיה תלוי ברשות ב"ד אע"כ דמדין הפקר ב"ד הוא, אינו נראה, דמשמעות הירושלמי דהוא דרך כלל בכל ענינים כאלו אף שלא בדררא דממונא ומ"ש גיסי רומעכ"ח בהקדמה זו ליישב קושית התומי' (סי' ק"ז) במחכ"ת אין קושית התומים על הרמב"ן דבפשוטו י"ל דהרמב"ן ס"ל דמצוה על היתומים לא מדין כ"א הוא אלא מצוה בעלמא כדעת רש"י, אלא דהתומים מקשה על הסמ"ע והש"כ דארכבי אתרי רכשי, למנקט הטעם כתוס' משום מצות כ"א ולדון בזה שיטת הרמב"ן דהרשות ביד הב"ד לכופו, בזה הקשה דשניהם ביחד א"א לאמרו, והסוברים משום מצות כ"א ע"כ דס"ל דאין הב"ד רשאים לכופו, וא"כ לא הועיל גיסי בתירוצו, ובעיקר דברי גיסי ני' נראה אף להרמב"ן ל"ש הכא, דאם נידון דהמתנה קיים הוא מעוות שלא יוכל לתקן במה שיתנו הבנים לאחיותיהם חלק במתנה זו, דהוי כנותנים משלהם, ובזה לא נתקן עבירת אביהם אולם אם היה הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינא מיני'. בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שליח לדבר עבירה ובטל הקנין, אף דבפשוטו י"ל דהא העבירה רק על הנותן ולא על המקבל והעדים הם זוכים להמקבל והמה שלוחים דידי' ואף דהמקבל עבר אלפני עור מ"מ נראה בשביל זה לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה. כמ"ש תוספות בב"מ (דף י' ע"ב ד"ה דאמר לישראל). כיון דאם מקדשה לעצמו וכו'. ונראה דאין כוונתם דכל היכי דאלו עשה זה המעשה לעצמו לא היה עובר מהני שליחותו. ואלו הישראל השליח קדשה לעצמו. לא הי' עובר אלפני עור. דא"כ יקשה מדברי תוס' שם ד"ה אקפי וכו' ה"ה דהוי מצי למימר אקפי לי גדול. ומה הקשו הא פשיטא דכל מקיף עובר על בל תקיף ומשום לפני עור. וא"כ נהי דלענין בל תקיף אין האשה בר חיובא מ"מ אילו מקפת לגדול עוברת אלפני עור א"כ המעשה בטל משום זה וממילא אין המשלח עובר על בל תקיף ודוחק לומר דדברי תוס' אלו קאי לתירוצם א' בתוס' ד"ה דאמר אין שליח לדבר עבירה. היינו דאין המשלח חייב. אבל מ"מ אין