רבי עקיבא איגר קפו

ולפי הדברים האלו. הא יש לפנינו דעת הרמב"ם [כפי שהבין הה"מ פ"ח הי"ב מגירושין] דבע"מ שלא תנשא ונשאת בטל הגט. דשלא תנשא היינו מעשה נשואין אף דאינם קיימים. וה"נ בנשבע שלא לגרש ושלא ליתן היינו שלא יעשה מעשה גירושין ומעשה נתינה. וכל שעשה המעשה אף אם לא מהני. מ"מ תהיה העבירה עשויה, שביטל שבועתו. ולא שייך לו' אי עביד לא מהני. וא"כ בנ"ד יכולים לומר קים לי כהרמב"ם דהמתנה קיים ומהני: והן אמת שאף שמדברי התוס' אלו אין ראיה שלא יסברו לכלל זה וכדכתיבנא. מ"מ יש ללמוד כן ממקום אחר והוא מדהקשו בתמורה מן שוחט הפסח על החמץ ומן צורם אוזן. ונהי דבשוחט פסח י"ל דאי עביד לא מהני והוי כנוחר לא עבר על הלאו דלא תזבח. מ"מ בצורם אוזן לא יתוקן הלאו ע"י שנאמר דאי עביד לא מהני. אע"כ לא ס"ל לכלל זה: אבל אף דרבותינו בעלי התוס' ז"ל לא שמיע ולא סבירי להו להאי כללא. מ"מ לדעתי הענייה אין להזחיחו. ואפשר להעמידו בכוונת רבינו יצחק אלפסי ז"ל. והוא ממ"ש הרי"ף פ' משילין. דאי עבר ואקני בשבת דמהני. והביא ראיה מירושלמי דוכולן מה שעשה עשוי. ואמאי לא הוכיח דינו ממתני' מפורשת בפ"ק דחולין דהשוחט בשבת שחיטתו כשירה. אע"כ דנראה ליה דבשוחט דהאיסור משום נטילת נשמה, וגם לכשתאמר דלא מהני והוי כנוחר מ"מ עבר העבירה דהרי נטל הנשמה. ותיקן להוציא מידי אבר מן החי. ולא תוכל לומר בזה דלא מהני התיקון וישאר אבר מן החי דהרי מתה לפניך. מש"ה ל"ש ביה כלל אי עביד לא מהני: גם בפ' מרובה באומר עקוץ לי תאנה וזרוק גניבותיך לחצרי לא אמרינן דלא קנה הגניבה משום אי עביד לא מהני וקושיא זו הקשה ג"כ בש"ג פ' משילין] והיינו טעמא משום דעבירה דקציצת תאנה וזריקה לחצר לא יתוקן ע"י שנאמר דלא מהני. ואי דמכירה גופא היא איסור. הא זהו רק דרבנן ורבא לא אמר. אלא כל מה דאמר רחמנא לא תעביד [ומהאי דפרק האשה שנפלו. כיון דאמור רבנן לא ליזבן וכו' אין ראיה דגם באיסורא דרבנן לא מהני. דבזה יפה כתב הפנים מאירות (ח"א סי' ל"ד) דהתם הוא הפקעת זכותא דאחרינא ובזה כיון דחסו חז"ל ואמרו שלא להפקיע זכותא גם דיעבד לא מהני]: וארוחנא טובא בכלל זה דמעתה אין אנו צריכים לחלק בין איסורא דשבת דיומא קגרים לשאר איסורים כמו שחלקו האחרונים ואולי גם רבותינו בעלי התוס' ז"ל היו בוחרים יותר לחדש כלל זה. מלחדש [כפי שהבינו האחרונים] כללא דהיכא דיומא קגרים ל"ש ביה לא מהני, אלא דהם לשיטתם לא אשכחו עדיין רוחא בזה, דהם ז"ל העלו בגיטין (דף י"ט ע"א ד"ה דיו על גבי דיו) דמה דסובר ר"י דכתב עליון הוי כתב, הוא רק כשהכתב שני מתוקן יותר מן הראשון, כמו כתב שלא לשמה והעביר עליו קולמס לשמה, והקשו לנפשם ממה דאמר רב חסדא בפ' הבונה דמתני' דכתב ע"ג כתב פטור דלא כר"י, וכתבו דמתני' משמע ליה דבכל ענין פטור אפילו כתב גט או ס"ת שלא לשמה והבעיר עליו קולמס לשמה, עיי"ש, והשתא עדיין קשיא, הא מ"מ אתיא שפיר כר"י, דכיון דכתב כתב השני בשבת נימא דלא מהני כתיבתו לשמה, וממילא אין הכתב העליון כתב כיון דלא תיקן, וזה אינו מתיישב בסברא הנ"ל, דהא אם נימא דלא מהני ולא הוי לשמה לא תיקן כלום, ואין כתב העליון כתב ולא עבר כלום, ועל כן הוצרכו הם לכללא דהיכא דיומא קגרים ולא שייך א"ע לא מהני, וממילא ניחא להו מתניתין דהמבשל בשבת וההיא דעקוץ תאנה, וא"צ להם לחדש כלל זה דכתיבנא, דל"ש אי עביד לא מהני היכא דלא יתוקן העבירה וי"ל עוד דהוכרחו לכלל זה דיומא קגרים, משום די"ל דסוברים דגם באיסור דרבנן אומרין אי עביד לא מהני, וכפשטא דהאי דפרק האשה שנפלו, ולא סבירי להו כסברת הפמ"א הנ"ל, והרי מצינו להם חבר, דהא בהגהת מרדכי מביא מזה ראי' על נשבע שלא למכור, אלמא דסובר דבהאי משום מה דאמר רחמנא לא תעביד נגעו בה ומש"ה הכלל דכתיבנא עדיין אינו מספיק בהאי דזרוק לחצרי ועקוץ תאנה, דנהי דמשום דעבירה דזריקה ועקיצת תאנה ל"ש לומר אי עביד לא מהני משום דלא יתוקן העבירה, מ"מ מטעם עבירת עצם המכירה נימא דלא מהני: וביותר י"ל דלא לבד דלא מצאו הכרח לכלל זה, אלא דגם א"א להם לשיטתם לכייל האי כללא, דהא כתבו בע"ז (דף ס"ב ע"א ד"ה בדמיהן) דטעמא דמקדש בערלה ובשאר איסורי הנאה דאינה מקודשת, אף דיכולה ליהנות מאפרן, משום דמ"מ כל זמן שהוא בעין אסור לקדש בו, כמו שאסור למוכרו, ודבריהם קצת סתומים, דמה בכך דאסור לקדש בו, מ"מ אם עבר וקידש אמאי אינה מקודשת, ולכאורה כוונתם דכיון דאסור לקדש בו אמרינן בי' אי עביד לא מהני, אך אכתי יקשה על אביי דסובר אי עביד מהני, איך יתרגם האי מתני', וצ"ל דבהאי דיתוקן העבירה ע"י מה שנימא אי עביד לא מהני, דכיון דאינה מקודשת הרי לא נהנה בהא גם אביי מודה, וכיון שכן ממילא מוכרח דלרבא גם היכא דלא מתקן האיסור אמרינן דלא מהני, דאל"כ כיון דבמתקן גם לאביי לא מהני, ובאינו מתקן תאמר דגם לרבא מהני, א"כ במאי בו פליגי והנה בגיטין (דף כ' ע"ב) דמוקי להאי דכתב גט על יד העבד בכתובת קעקע, כתבו בתוס' דמדאורייתא ליכא איסור' עד שיכתוב ויקעקע בדיו ובכחול, מיהו אף אי הוי איסורא דאורייתא מ"מ הוי גט, ולכאורה אמאי הוי גיטא, נימא אי עביד לא מהני, ומזה נראה דהתוס' דהכא ס"ל ג"כ להאי כללא, דכיון שגם אם נימא לא מהני, מ"מ לא יתוקן העבירה דכתובת קעקע, מש"ה ל"ש בי' אי עביד לא מהני, ואולי תוס' בגיטין אזלי בשיטתם קדושין (דף נ"ו ע"ב) דטעם דהמקדש בערלה דאינה מקודשת, אף דיכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן, היינו משום דאיהי לאו אדעתא דהכי קידשה נפשה, ולפי תירוץ זה שפיר אפשר להחזיק האי כללא, אולם התוס' שהקשו מצורם אוזן, דלא נחתי לזה הכלל, אזלי בתירוצם בע"ז הנ"ל. בטעם מקדש באיסורי הנאה, ומוכרח דליתא לחילוק זה וכדכתיבנא, ובאמת לשיטתם בע"ז אלו הי' בקעקוע זה איסור דאורייתא לא היה הגט כשר מטעם אי עביד לא מהני, אך כיון דהוי רק איסורא דרבנן ל"ש ביה א"ע לא מהני וסוברים דלא כהגהת מרדכי הנ"ל: גם ברמב"ם בהל' שופר (פ"א ה"ג) אחר שכתב דהתוקע בשופר של עולה יצא, כתב וא"ת והלא נהנה בשמיעת הקול, מצות לאו ליהנות ניתנו, ולכאורה תמוה דודאי משמעות קושיתו דאיכא הנאת הגוף, וא"כ מה יועיל דמצות לאו ליהנות ניתנו, הא מ"מ אסור מכח הנאת הגוף (וכמ"ש הרשב"א דמה"ט אסור בהנאת תשמישך עלי, וכמו בנודר מן המעין דאסור לטבול בימות החמה] וראיתי שתמה כן בפר"ח (סי' תקפ"ו), ואולם לפי האי כללא ניחא, די"ל דקושיית הרמב"ם והלא נהנה בשמיעת הקול כולל תרתי הנאות, הנאת הגוף, וגם הנאת מצוה, דגם הנאת מצוה כוללה בלשון נהנה, בשמיעת הקול שעיקרה השמיעה, כמו שמברכין לשמוע קול שופר, וכוונת קושייתו כיון דאיכא איסור בדבר נימא אי עביד לא מהני וע"ז תירץ דהנאת מצוה ליכא, דמצות לאו ליהנות ניתנו ולא נשאר כ"א איסור הנאת הגוף, ובעבורו ל"ש לומר א"ע לא מהני, דהא לא מתקן לאוי בהכי, דאף אם תאמר דאינו יוצא מ"מ נהנה גופו, ומהאי טעמא נמי לא אמרינן במקדש חייבי לאוין בביאה דאינה מקודשת משום אי עביד לא מהני כיון דבמה דתאמר דאינה מקודשת לא יתוקן האיסור דהיינו הביאה. וא"כ בנ"ד אין שייכות כלל לומר א"ע לא מהני, כאמור בדעת הרי"ף ואפשר דגם דעת התוס' הכי הוא. וראיתי בתשו' פנים מאירות סי' הנ"ל כתב סברא זו בהבלעה ובערבוב דברים, וכתב דנשבע שלא למכור דהלוקח לא עביד איסורא מצי אמר מה לי בכך, ואף אם תבטל המקח מ"מ עברת על שבועתך ושאני בנשבע שלא לגרש דמגרשה בע"כ, עכ"ד, ואיני מבין הרכבת דברים אלו, ולדעתי אם נניח דאף אם יבטל המקח מ"מ עבר על השבועה, ממילא הדין דהמכר קיים וקושיית התוס' הי' רק בענין דאם יבטלו הגירושין לא עבר על השבועה. ומה דדקדק הפמ"א מדנקטו התוס' בקושייתם נשבע שלא לגרש, ולא נקטו שלא למכור, לענ"ד בהכרח דשלא לגרש לאו בדוקא נקטו, דהרי כתבו התוס' שם בתמורה ד"ה מיתבי דגירושין איתקש למיתה, ובכל ענין מהני, ואי דכוונתם דלרבא צריך להחזירה, ז"א, דמה מהני החזרה, דאיסורא דעביד עביד, ושאני באונס דהעבירה