רבי עקיבא איגר קעה

זו לית בה ממשא ולא נגמר עדותו רק בשעת הגד' בב"ד עפ"י עצמו או עפ"י ב' שמעידין בשמו, והוי כמעיד עתה שמת מכבר, דפלגינן דיבורו: מ"ש רומעכ"ת ני' לדון דע"א נאמן לאחר מיתה להתיר הבנים, דכיון דעמדה ונשאת הוי חזקה דדייקא ומגרע לחזקת א"א וממילא נאמן מדינא, דבלא אתחזק איסורא גם בדבר שבערוה עד אחד נאמן: גם אנכי עמדתי ביסוד היתירא דע"א שמת בעלה לדונו דנאמן מדאורייתא, אבל מה אעשה, אם רבו עלי רבותינו כמעט רובם ככולם לדחוק בטעמא דנאמנות אם מכח דיש כח לחז"ל לעקור דבר מן התורה אם אפקעינהו רבנן לקדושין, והרי דלא ניחא להו לומר כן: גם ביסוד הדבר דבלא אתחזק נאמן דהוי דבר שבערוה אינו ברור דהאמת דהכי משמע מתוס' ריש גיטין ד"ה הוי דבר שבערוה, דלמאי הוצרכו לומר דהש"ס ר"ל בדרך את"ל דבאתחזק איסורא נאמן דהוי דבר שבערוה, ולא נקטו בפשוטו דפרכינן בדרך ב' קושיות, הא' באתחזק, הב' אף אם לא אתחזק הוי דבר שבערוה, מזה נשמע לכאורה דס"ל דבלא אתחזק גם בדבר שבערוה נאמן: ובזה מיושב מה דקשה לי לכאורה להפוסקים דגם לדרבנן דר' מאיר אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה לחומרא, אם כן איך אמרינן שם רוב בקיאין הן ואפילו לר"מ וכו', הא גם לרבנן לא מהני רוב בקיאין דנימא סמוך מיעוטא לחזקה, ולזה י"ל דלרבנן דמכח סמוך מיעוטא לחזקה ונעשה פלגא ופלגא, א"כ הוי ספק בלא חזקה דנאמן גם בדבר שבערוה אבל לר"מ דבלא החזקה חיישינן למיעוטא נשאר החזקה בתקפו ואין הע"א נאמן אולם מסוף דברי תוס' נשמע בהיפוך מדכתבו דאצטריך וספרה לה דס"ד דהוי דבר שבערוה מבואר דאלו היה דבר שבערוה לא היתה נאמנת, אף דליכא חזקת איסור: ובדברי תוס' קשה לי, למאי הוצרכו לדחוק דהוי ס"ד דהוי דבר שבערוה, הא מקודם הקשו, דאמאי נאמנת על הספירה, הא אתחזק איסורא, ותירצו דלא מקרי אתחזק איסורא, דאינה בחזקת שתראה עוד, הרי דהסברא פשוטה היה להם דמקרי אתחזק איסורא, אלא דתירצו דמ"מ י"ל דלא מקרי אתחזק איסורי', א"כ דלמא זהו גופא הוא האיבעיא אם ע"א נאמן אפי' באתחזק, דגם זה יכולין ללמוד מן וספרה לה דמקרי אתחזק איסורא, או דיש ללמוד רק בלא אתחזק דספירה לא מקרי אתחזק, וצ"ע] וכן משמע מהר"ן שם (דף קע"ב) שכ' הו"ל דבר שבערוה ואין פחות מב' אף דלא אתחזק איסורא עכ"ל, ואולם מדברי הר"ן קדושין (דף רל"ד) משמע בהיפוך דדוקא להוציא מחזקתו א"נ] אמנם עכ"פ יועיל הסברא לפ"מ דמסיק רומפכ"ת דענין פסול דממזר לא מקרי דבר שבערוה מהני הסברא דמכח דייקא נסתלק חזקת איסור וע"א נאמן: מ"ש רומפכ"ת דגם בלא דייקא י"ל ע"א נאמן מצד דבר שבערוה כיון דהאשה מתה ודנים רק על הבנים אין זה בגדר דבר שבערוה, עכ"ד: לכאורה היה נראה בהיפוך, דמה בכך דהוי רק לאו וקדושין תופסין, הא בשורש הדין דאין דבר שבערוה, היינו דזינתה תחת בעלה. דהוי ג"כ רק לאו דסוטה וג"כ קדושין תופסין, ואף די"ל כיון דטומאה כתיב בי' כעריות הוי בכלל ערוה ממש וכמש"ל, מכל מקום גם ביבמה לשוק דהוי חייבי לאוין לכאורה מוכח דהוי דבר שבערוה, דאיבעי' לן ע"א ביבמה מהו וכו' והא מדינא ראוי להיות נאמן להפוסקים באתחזק ע"א נאמן, וכן לדידן דפסקינן האיבעיא לחומרא, הא לכאורה הוי ס"ם, ספק דבאתחזק אסורא נאמן דהא איבעיא דלא אפשטא, ספק דהטעם משום עבידי לאגלוי ונאמן גם ביבמה מה"ט, אע"כ דגם זה מקרי דבר שבערוה, ומצאתי דמפורש כן במרדכי פרק מצות חליצה, וזה לשונו, וגם היתר דיבמה לשוק הוי ערוה כרב ושמואל דאמרי תרווייהו בעניותינו צריכין גט וכו' [ותיבת דאמרי תרווייהו ט"ס ובא לומר דלרב אפילו בודאי אין קדושין תופסין ולשמואל על כל פנים ספק]. אמנם אדרבא מלשון המרדכי יש להסתייע לרומעכ"ת ני' דמשמע דהטעם כיון דחמור כעריות דאין קדושין תופסין, משמע היכא דקדושין תופסין לא מקרי דבר שבערוה, ומ"מ יש לדחות דכיון דהבנים ממזרים מקרי דבר שבערוה, אף דאינם ממזרים מצד איסור ביאה זו רק מצד וולדיו כמותו, מכל מקום יש לומר דהוי בכלל דבר שבערוה. גם יש מקום לומר אף אי הוי דבר שבערוה, מ"מ י"ל הא דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה, היינו היכא דכבר היה ערוה אף היכא דאתרע חזקת איסור מכל מקום על כל פנים הוי ערוה בפנינו, אבל הכא דלפי דברי העד מעולם לא הוי ערוה בפנינו, דתיכף בלידת הבנים לא הוי בכלל איסור לבא בקהל אולם העומדים לנגדי דברי הר"ן והה"מ דנתנו טעם דהאם נאמנת לומר לכשר נבעלתי להתיר בנה לקהל משום דד"ת ספק ממזר מותר בקהל, משמע אלו היה דאורייתא לא היתה נאמנת הרי דעד אחד אינו נאמן בהיתר דממזר אף במקום שלא אתחזק איסורא: ואך עדיין י"ל למ"ש במכתבי הראשון, כיון דחז"ל האמינו לע"א בצירוף דייקא במקום עיגון, ה"נ י"ל כיון דהעד אמר כן קודם שנשאת, ובפרט כפי דברי מעכ"ת הגאון ני' דהנשואין בעצמו הוי דייקא, י"ל במקום סברת דייקא ועדות ע"א כמו דהקילו משום עיגון, ה"נ במקום עיגון לפסלו לקהל, כנלענ"ד: ידידו דו"ש עקיבא סימן קכה שנית להגאון הנ"ל בענין הנ"ל מה שחזר וכתב רו"מ הגאון ני' על מה שרציתי לדון באשה שהלך בעלה למדה"י וניסת בלי ידיעת מיתת בעלה, ואח"כ בא ע"א והעיד שמת בעלה קודם שניסת, דנ"ל דאינו נאמן גם להבא להכשיר בניה דליכא דייקא, דלא תרויח אם תצא , דג"כ יהי' לה כל החומר, ע"ז כ' מעכ"ת לדון דנאמן אלהבא, דודאי בכל ע"א דמעיד מת בעלה ההיתר נגמר מיד אף קודם שניסת ונגמר בבירור הדיוקא, וע"כ הטעם דלא חשיד לשקר כיון דיודע דתידוק ה"נ כיון דתצא מזה ותנשא לאחר לא חשיד העד לשקר, דבודאי תידוק. לענ"ד אמת נכון הדבר דההיתר נגמר מיד, וראי' ברורה מתוס' ב"ב (דף ל"ב ד"ה אבל), דהקשו למה דלא ידע באומרת ברי לי יקשה דבחטאת קאי, הרי דבלא ברי דידה ליכא דיוקא, א"כ יקשה בכל אשה דמתירין להנשא עפ"י עד אחד אפילו באינה אומרת ברי לי, והא לא דייקא, אע"כ דההיתר נגמר מיד, כיון דמסתמא תידוק לא משקר העד: אולם עכ"ז לענ"ד בנ"ד לפי עדותו דמת מקודם ובא להתירה לבעל הזה, ובפרט לפי שכתבתי לדון דנאמן גם למפרע א"כ יהא הדין דמותרת לזה ותשאר תחתיו ולגבי בעל זה ליכא דייקא, כיון דגם אם תצא ממנו יהי' לה כל חומר, ממילא גם להבא א"נ: תו כ' מעכ"ת דא"כ ניקום ונימא בזינתה תחת בעלה, ואח"כ הלך למדה"י, והעיד ע"א שמת וניסת להבועל באיסור דיהיו הבנים ממזרים, כיון דבלא"ה תצא מזה ומזה, א"ו דמכל מקום דייקא שלא תעשה בניה ממזרים, ומשום כתובה ושארי דברים שיש לה מהשני, עכ"ד: לכאורה יש לדון מתוס' ב"ב הנ"ל וכתובות (דף כ"ו) דנקטו בפשיטות בב' עדים ליכא דייקא כיון דלא יהי' לה חומר, והא מ"מ איכא חומר דלא תעשה בניה ממזרים, אך מ"מ י"ל דמשום חד מלתא לחוד ליכא חומר, רק בצירוף חומר דמפסדת כתובה ותנאי' משום הכי בב' עדים אף דלא יהי' לה על הב' כתובה ומזונות, מ"מ יהי' לה כן מהראשון אבל בנ"ד דאין לה מהראשון י"ל דדייק' דלא תפסיד כן מהשני אך מ"מ אין ראיה מזינתה דעלמא דהתם חושש העד דתנשא לאחר ותידוק, ואדרבא מסתמא לא תנשא לזה באיסור אבל בנ"ד דיושבת תחת הב' מסתמא תשאר תחתיו, כיון דלפי עדותו מותרת לו, ובפרט אם כדעתי דאין חילוק בזה בין למפרע ללהבא ואם נאמן להבא נאמן גם למפרע, ממילא מסתמא תשאר תחתיו, ולגבי זה האיש ליכא דייקא, ואף אם נימא דבזינתה אפילו לגבי הבועל איכא דייקא משום בניה ממזרים וכתובה, מ"מ בנ"ד בפשוטו ל"ש דייקא דהרי עד כה יושבת תחתיו, ואיך עתה כמעט רגע שבא העד