רבי עקיבא איגר קסו

ואח"כ כ' דמ"ש הרמב"ם דאשה ובתה א"מ אשתו אינה בשריפה אינו מחוור וכו' [ובאמת ההוכחה הראשונה מדקתני רק מותר בחמותו, ולא קתני מותר בבתה משמע דאסורה לעולם וכן מדפרכינן לעיל (דף צ"ד) אי רע"ק ליתני נמי חמותו, ולא עלה ע"ד למפרך ליתני נמי בתו, לכאורה ראיות אלו אינם לפי הנחת הרמב"ן עצמו, דבאמה לאח"מ אפילו כרת ליכא, א"כ י"ל דאף דבאשה ובתה אח"מ אשתו ליכא שריפה, מ"מ אסור בבתה לעולם, כיון דאיכא כרת לא מקרי קליש איסורא וכן מסוגיא הנ"ל (דף צ"ד) י"ל דזה היה פשיטא להמקשן דבתה אסורה אח"מ דהיא בכרת דכתיב בגופא וליכא מיעוט ורק באמה כיון דאמעוט גם מכרת היה סבר המקשן דליכא איסור, ולזה משני דמ"מ איסורא איכא כמו דפירש"י מקרא דארור שוכב עם חותנתו, ובהכרח צ"ל דהוכחות אלו שכ' ההרמב"ן המה דרך קושיא על הרמב"ם לשיטתו דס"ל דבאמה ג"כ עונש כרת איכא ואעפ"כ מקרי קליש איסורא, ובאמת מ"מ הוכחה שנייה ליתא אף להרמב"ם די"ל דזהו היה פשוט להמקשן, דבבתה איכא כרת דכתיב [בגופה ואין בו מיעוט, אבל באמה היה ס"ל, כיון דלא כתיב כרת בגופה כיון דאמעיט משריפה אמעיט לגמרי כדס"ל להרמב"ן באמת, ומשני ליה דלא אמעיט רק משריפה, אבל כרת ילפינן לה מאשה ובתה וביותר י"ל דלפי ס"ד דהש"ס דבאמה ליכא איסורא כלל דלגמרי אימעט לה, ממילא היה ס"ל דבבתה אפילו שריפה איכא, כיון דחזינן דבאמה ליכא אפילו כרת, ולא ילפינן לה מגז"ש דבתה, ע"כ משום דאמרינן דהוי כמו דון מנה ומנה ואוקי באתרה, דינא דכרת כמו שריפה דכתיב בגופה דאינו רק בחיי אשתו, א"כ ממילא ה"ה בהיפוך אחרי שלמדנו שריפה בבתה ואמה, אוקי באתרה דדין שריפה דידה כמו דין כרת שלה, דאף לאח"מ אשתו דינה בשריפה, אבל למסקנא למאי דמשנינן דנהי דאמעיט משריפה מאיסורא לא אמעיט, וס"ל להרמב"ם דמהיכא ילפינן האיסור ע"כ משום דלמדנו כרת ואזהרה מבתה, ולא אמרינן אוקי באתרה מש"ה ס"ל להרמב"ם דה"ה בהיפוך מה שלמידין שריפה בבתה מאמה לא אמרינן אוקי באתרה, וגם ל"ש לגמר כלל בזה אוקי באתרה לומר דדין שריפה שוה לכרת דידה, דזהו היה שייך אם היה באמת באמה עונש שניהם שוים, דפטורים לאחר מיתת אשתו משריפה וכרת היה שייך לומר דילפינן רק מאמה, דבמקום דאיכ' כרת איכא שריפה, וכיון דבבתה איכא כרת לאח"מ גם שריפה איכא, כההיא דאמרינן ריש שבועות העדות גבי מושבע מפי אחרים, וזהו לס"ד אבל לפי שינויא דהש"ס דבאמה כרת איכא ושריפה ליכא א"כ ל"ש להלימוד דבכ"מ דאיכא כרת איכא שריפה, בודאי א"א ללמוד בתה מאמה, רק שיהיה בשריפה בחיי אשתו כמו באמה, ונכון מאד בעה"י] וסיים הרמב"ן וצ"ע, ומבואר בעליל דהצ"ע קאי על ההשגה שניי' בדין בתה אם הוי בשריפה או בכרת, אבל בדין הראשון הכריע דבאמה אפילו כרת ליכא, ומכח הראיה דהרמב"ן מסברתו דהיכא דאיכא כרת לא מקרי קליש איסורא, וכן ראיתי בריטב"א יבמות דפוס ליוורנו דהכריע כהרמב"ן דבאמה אפילו כרת ליכא', ובבתה אפילו שריפה איכא: והרי זכינו דלהרמב"ן והרשב"א והריטב"א אסור בגיורת בבתה. וכן נראה בדעת רש"י יבמות דכתב דאיסורא איכא מקרא דארור שוכב עם חותנתו וכ"כ סמ"ג לאוין ק"ג, משמע להדיא דליכא כרת, וכ"כ המהרש"ל יבמות (דף צ"ד) לדייק מלשון רש"י וסמ"ג א"כ ממילא לא מצינו דמקרי קליש איסורא רק היכא דליכא כרת, ואין לנו שיטת המתירין רק הרמב"ם וכן הבה"ג דכתבו דבאמה איכא כרת, א"כ מצינו דמ"מ מקרי קליש איסורא ולשיטתם נראה בפשיטות דבבתה ליכא שריפה דכמו דלמידן כרת באמה אף לאח"מ אשתו מבתה ול"א אוקי באתרה, ה"נ בהיפוך במה דילפינן שריפה בבתה מאמה לא אמרינן אוקי באתרה, אלא דינה כמו באמה דליכא שריפה רק בחיי אשתו וכמו שכתבתי לעיל, א"כ מסתייע דעת הבה"ג להרמב"ם ומדברי תוס' יבמות (דף צ"ד ע"ב) דס"ל ג"כ דאיכא כרת באמה ליכא סייעתא לדינא דאולי ס"ל כר"ח דלא פסק כרע"ק, א"כ אין לנו דעת מתיר במפורש, רק הרמב"ם ובה"ג, נגד זה מצינו דעת האוסרים רש"י וסמ"ג רמב"ן ורשב"א והריטב"א ור"ח וספיקא דהרא"ש והטור, לזה לדעתי הקלה והנמוכה קשה מאד להקל אף במקום עיגון, ואף בנשאת קשה מאד להקל לדון שלא תצא, כיון דרבו האוסרים: ומ"מ י"ל, כי היכי דמצינו ביבמות דף ל"ו, גבי מת תוך ל' ועמדה ונתקדשה, דאם אשת כהן אינה חולצת כיון דלא אפשר סמכינן על רבנן דרשב"ג, והיינו משום דהוי דרבנן, דגם לרשב"ג דהלכה כמותו הוי רק דרבנן דמה"ת אזלינן בתר רוב ולדות כמ"ש תוס' חולין (דף י"ב) או דעכ"פ אנן דקיי"ל כרשב"ג הוא רק דרבנן מחמת חומרא, מש"ה במקום דא"א סמכינן על רבנן דרשב"ג, ומזה למד המהרי"ו בתשובה (סי' נ"ד) ביבם מומר לסמוך על הגאונים דאם נישאת דחולצת ומקיימא עם בעלה, א"כ ה"נ בנ"ד י"ל דנישאת לא תצא, דכדאי הם הרמב"ם ובה"ג לסמוך עליהם בדרבנן במקום דלא אפשר ומ"מ יש לדון בנ"ד, כיון דמעכ"ת ני' מיחה בו שלא לישא ועבר על דבריו י"ל דבכה"ג הוי כלכתחילה, ואף דהבעל שאל לרב שקוד והתיר לו, מ"מ כיון דראה מעכ"ת ני' וגם המ"ץ מליבויא אסרו מי אמר לו דכדאי הרב שקוד לחלוק על האוסרים, והיה לו לילך ולשאול עוד לאיזה גדולים מפורסמים וכעין מ"ש הרא"ש בתשובה (כלל ל"ב סי' ג') ומלבד זה אני מסופק אם יש לדמות הכל לההיא דיבמות מת בתוך ל' הנ"ל דא"כ ניקו ונאמר דבכל עריות דרבנן במקום פלוגתת הפוסקים אם אסורה או לא, אף אם נמצא רוב אוסרים ומיעוט מתירים דיהיה הדין אם נישאת לא תצא, והרי הביא הב"ש (בסי' ט"ו סי"ח) בשם צ"צ דבאשת חמיו אם נשא עפ"י בעלי ההוראה דלא יוציא, ומדמי למים שאין להם סוף, משמע דבעי דוקא נישאת על פי בעלי ההוראה כמו במשאל"ס, כמ"ש המרדכי סוף יבמות בשם הר"מ (והכי פסקינן בהגהת ש"ע סי' י"ז ס' ל"ד) ואמאי לא מדמינן ג"כ לההיא דמת תוך ל' לסמוך על החולקים על ר"ת כיון דשורש איסור אשת חמיו רק דרבנן, וכי היכי דבמת תוך ל' אף בנשאת בלי התרת חכם הדין דל"ת ועכ"פ באם לא עבר על ההתראה, ה"נ נימא באשת חמיו, אע"כ דלא מדמין להו לכל מילי, והיכא דאתמר אתמר. והיכא דלא אתמר לא אתמר ואעפ''כ יש לדון כיון דהוקבע להלכה בש"ע כהרמב"ם דבגיורת מותר ג"כ בבתה אח"מ אשתו, גם הה"מ (פי"ד מהאס"ב) משתק שתק משמע דאודויי אודי, אף דבער אנכי מאיש וטעמא לא ידענא, אמאי לא הביא דעת החולקים, גם תמה אני מאד דבש"ע אה"ע (סי' ט"ו סט"ו) אם אשתו ואמו אסורות מה"ת, משמע בפשוטו דהיא בכלל כל עריות ואין קדושין תופסין בה כדנקט ריש הסי', והו"ל לחלק דבמתה אשתו קדושין תופסין באמה לחוש לדעת הרמב"ן והרשב"א וסייעתייהו דבאמה אפילו כרת ליכא לאח"מ אשתו, ממילא קדושין תופסין בה, וכמ"ש הרמב"ן להדיא, וכ"ז צל"ע גדול, מ"מ עכ"פ יש להקל בנישאת דבפשוטו דמי לההיא דמת תוך ל' ואף בנ"ד דעבר על ההתראה וכנ"ל, ובפרט שלא הודיע להרב המתיר דמעכ"ת אסר לו מ"מ י"ל אף לדעת הרא"ש בתשובה דעבר על ההתראה אם כנס יוציא, י"ל דהיינו מטעם כיון דחז"ל גזרו ואמרו דלא תינשא החזיקו דבריהם דאם נישאת אחר התראה דתצא, דאל"כ מה הועילו בתקנתן, דכל א' יעבור ויכנוס, וזהו שייך היכא דחז"ל אמרו שלא יכנוס, משא"כ במקום מחלוקת הפוסקים כמו בנ"ד, ואנן דנין בדיעבד לסמוך על הפוסקים המתירים, ולדידהו מעולם לא גזרו חז"ל בזה לאסור לכתחילה, אלא דאנן אוסרין לכתחילה מספיקא דפלוגתת הפוסקים, ולהאוסרים אף בדיעבד אסור, ולהמתירים אף לכתחילה מותר, ומעולם לא דנו חז"ל בה ולומר לא יכנוס, בזה י"ל אף דעבר על ההתראה דהדין דלא יוציא וסמכינן על דעת המתירין ואף דבתשובת חוט השני (סי' י"ב) נראה דלא ס"ל הכי ומדמה גם פלוגתת הפוסקים לדינא דהרא"ש בתשובה הנ"ל, מ"מ לענ"ד אין הכרח לזה וחילוק גדול ביניהם כנ"ל, באופן דלכתחילה בודאי אין להתיר אף במקום דחק והכרח גדול, אבל בדיעבד אף בהתרו בו יש צד גדול להקל, ולא על דעתי העני' לחוד, זולת אם יסכימו לזה גדולי זמנינו