רבי עקיבא איגר קמג

דהרמב''ם גבי ארוסה דכתב ואם הכחישה הארוס וכו' הרי הולד ממזר ולא כתב בחזקת ממזר, ע"כ משום דבהיא לפנינו בודאי לא הלינן בנכרי, לענ"ד אין זה הכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב, דנראה לי דהרמב"ם (פ' ט"ו הט"ז) דכ' וכן אם היתה אשתו מעוברת נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי (ובהלכה י"ז) גבי ארוסה שעיברה באו לאשמועינן גוף הדין דהאב נאמן וכעדים דמי לעשות עפ"י דיבורו ממזר ודאי, והיינו ממילא מובן היכא דאלו ידענו שאינו ממנו הי' ממזר ודאי כמו בעיר או שכונה שכולם ישראלים כמו כן עפ"י דבורו אינו בנו, ועיקר חידושו שמצד דבורו אין כאן ס' ודיינינן דודאי אינו ממנו, והשמיענו בתרתי דאפילו בנשואה דמוחזק לנו בודאי דממנו, מ"מ נאמן לודאי, וכן בארוסה אף דאינו לפנינו בחזקת אב להאמינו, מ"מ נאמן, או אפשר דבדקדוק נקט הרמב"ם גבי נשואה אינו בנו וממזר הוא, דמשמע שהבעל אומר ג"ז וממזר הוא דיודע שנתעברה מישראל ובזה אף בדאיכא נכרים נאמן, אבל בארוסה דאינו מוחזק לנו בחזקת אב א"נ שמפלוני נתעברה אלא שאינו ממנו, והיכי דליכא למתלי רק בישראל הולד ממזר, וכמו שכתב חילוק כזה בתרומת הדשן (סימן רס"ו) לחלק בין נשואה לפנויה, והביא להלכה בהגהת שולחן ערוך (סימן ד' סכ"ט) אלא דבתרומת הדשן השוה יחד ארוסה ונשואה לדונם בחזקת שממנו, דהא בלא בדיקת אם הוי ספק ממזר ובאמת אינו מבין כראוי סברת התה"ד דמה בכך דהיינו חושבין בטעות ומחזקינן אותו לאב, משום זה יהי' נאמן לומר דמפלוני הוא הא מ"מ נימא לדבריך לאו אביו אתה, ואינך נאמן] אבל בהלכה י"ז דבא רק לחדש ולומר דנאמנת לומר מעכו"ם נתעברה, והיינו אפילו דעכ"פ ליכא חזקת אם נאמנת, וזהו היכי דאפשר לתלות בנכרי מש"ה כ' בחזק' ממזר והטור שלא הביא דברי הרמב"ם הראשונים ולא השמיענו עדיין דנאמנות האב שבודאי אינו ממנו באשתו נשואה ולא הביא מקודם רק גבי ארוסה, מש"ה בכאן מתחיל תחילת הדין, ונקט בדבריו א"א שאומרת על העובר וכו' ואם יש לו בנים לבן וכו' הרכיב כאן דברי הרמב"ם (שבהלכה ט"ז) דינא דאם יש בנים לבן, מבואר דמיירי בעיקר דינא דנאמנת האב, ומש"ה נקט כאן ממזר ודאי והיינו ג"כ מצד דיבורו, דשוב אין לספק דממנו הוא, ופשיטא דמובן מעצמו הוא היכי דמבלעדו יש ספק דנבעלה בענין שאין הולד ממזר דודאי הוא רק ספק אלא דעכ"פ אם ליכא למתלי ממזר ודאי, דזהו עכ"פ ברור שאינו ממנו, ואח"כ כ' הטור ואם היא אומרת מגוי או מעבד דפשיטא דזה שייך רק אם אפשר לתלות בהם דבזה בלא דבורה הוי ספק ממזר, ובזה נאמנת בדבורה, ולא הוצרכו להשמיענו דבספק מנכרי הוי ספק ממזר, דזה פשוט דכל דמספקינן ממי נבעלה הוי רק ספק, ועיקר דבריהם לא באו רק דנאמנת דאף שבודאי אינו ממנו, ונאמנת דידה רק להכשיר, כך הי' נראה לי ברור, ובפרט שהראיה מחורבא דדברא הוא ראי' מכרעת לדעתי, דהא ודאי דאין לדחוק דלחומרא לענין יחוס כהונה חיישינן לנכרי, ולענין כהונה מקרי ר"פ, דמ"מ כיון דעכ"פ מדינא אין נכרים בכלל ספק בודאי לא מקרי רוב, גם כיון דבעי לאשמעינן במה דנקט חורבא דדברא דינא דרוב פסולים, והרי באמת אף בר"פ דיש למתלי בהו נאמנת, ואיך השמיענו רק ברוב נכרים דיש בזה טעמא דאין לתלות בנכרי. וגם בגוף היסוד דמבואר (בסס"י ז') דאם יש נכרי בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בנכרי לחומרא לענין יחוס כהונה, ומה"ת לן להמציא דבר חדש דלענין ס"ס וכן להקל בא"א שזינתה לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בנכרי, גם בשו"ת מהרי"ט (חאה"ע סי' ט"ו) כתב א"נ היכי דרובא עכו"ם וכו' אבל אם רוב עכו"ם או עבדים אפילו לא בדקו את אמו אזלינן בתר רובא וכו', בשגם דבריו שגבו ממני, דהא אף דיעבד לא מהני חד רובא בטענת שמא, גם בח"ש שם מקודם ואשה דנקט הרא"ש כדי נסבה וכו', י"ל דאינו מוכרח דהרא"ש בא ליישב דברי בה"ג, ולדעתו אין האב נאמן בלי הכרת בכורה כדכתב הרא"ש בשמו פי"נ מש"ה, בעינן איש ואשה דהוי רגלים לדבר ביותר אח"ז ראיתי שכ"כ בס' עצי ארזים, ובחפזי בדבריו ראיתי שגיאה גדולה (בסי' ד' סכ"ג בסופו) כתב ולדעת הפרישה סי' ה' מיושב ג"כ קושיית תוספות והרא"ש מסוגיא דקדושין, והוא טעות, דהרי שם מיירי בדינא דאורייתא כדקאמר והתורה אמרה ממזר ודאי הרי מוכח דבאותם שהלכו בעליהם למדה"י הוי ממזר ודאי, וכן צ"ל בקושיית תוס' קדושין שם דהקשו על מיעוט ארוסות דהא ארוסה שעיברה אין הולד ממזר, והרי באמת בלא בדיקת אם אינו מותר בבת ישראל, א"ו דכוונתם עכ"פ לא הוי רק ספק ממזר, ובדאורייתא שרי ובפרט אם נדון כדעת אביו א"ד הגאון נ"י דכוונת הרמ"א בכיעור וילדה ליב"ח אפילו ברי דידה לא מהני, א"כ מדחזינן דנאמנת לנכרי ע"כ דיותר מסתבר דהאמת אתה דמנכרי מלגבי כיעור וילדה ליב"ח דמבעלה וכיון דבכיעור וילדה ליב"ח ואינה בפנינו הוי רק ספק, וק"ו באיכא למתלי בנכרי דהוי רק ספק, ואם נדון בהיפוך דליכא למספק בנכרי ואעפ"כ נאמנת, ומה דהקשה הב"ש באמת כיון דבלא דבורה הוי ודאי, מה"ת לן להאמינה ומצינו כן בתוס' קדושין דבהלכו בעליהן למדה"י לא תלינן בשם ואפילו ממזר ודאי הוי לפי הראיה מקדושין וכנ"ל, ואעפ"כ כתב שם דהיא נאמנת,] באמת יש ללמוד בק"ו בריעותא דכיעור וילדה ליב"ח דנאמנת, אם כן בנידון דידן ממנ"פ עלה בידינו היתר דברי או היתר דס"ס וברי תו כתב ש"ב רומפכ"ת דעיקר כחא דהתירא מש"כ מר אביו א"ד הגאון נ"י כיון דבנ"ד מעיקרא לא נאסרה על בעלה בדין רק דמורין לו דטוב להתרחק מהכיעור ואין כופין להוציאה ממילא דמיא למ"ש הרמב"ם (פי"ז מהל' א"כ הלכה כ"א) ואפילו הוציאה בעלה משום שעע"ד, או בעדי דבר מכוער ומת קודם שנתן לה הגט דמותרת לכהן, ואף בכיעור ואשתהי דעת הרמ"א לחוש להולד ממזר, מ"מ נ"ד דלא הי' כיעור גמור עד דאין הב"ד יכולין לכופו ולהוציאה אין לחוש בזה לחשש ממזר, עכ"ד, איני יודע עד מה דהא פשיטא אם נחליט כסברתי דכיעור (דבסי' ד') גבי אשתהי. היינו רק כיעור דסי' י"א, בודאי בכיעור דלא דמי לשם מה"ת לן להמציא דהולד ממזר, דהרי הר"ם לא חידש רק בכיעור גמור ואשתהי ואם נפרש בהיפוך דכל דאתרע חזקת צדקת ע"י מעשה מכוער מה שיהיה תו לא תלינן דאשתהי, ומזה מיירי בהגה"ה א"כ הרי דחושש להולד וע"כ דגרע מכיעור גמור גרידא, ולהכריע כוונת הרמ"א לא יספיקו דברי הרמב"ם דאולי בכיעור זוטא לא תלינן כלל דאשתהי וגרע הרבה מכיעור גמור לחודא, דהרי ע"ז כתב מהר"ם דבזה כל אפים שוים דמתסרא לבעלה, ואף דאנחנו מספיקא דידן אין כופין להבעל מחששא דגט מעושה או דאפשר אף היכי דבודאי דן מהר"ם לאסור לא הי' דן לכופו, דגם הר"ם לא הי' סומך על סברתו בבירור שלא יהא בו חשש דגט מעושה אבל מ"מ איך נוכל ונספק להתירא בב"י הדרן לקמייתא דנ"ד תליא רק בפירושא דהר"ם אם נפרשהו בכיעור גמור או בכיעור זוטא, ודברי הרמב"ם הנ"ל דמותרת לכהן לא יוסיפו תת כח בהכרעת כוונת הר"ם תו כתב ש"ב רומעכ"ת דאין כאן ס"ס כיון דהכיעור הי' עם הישראל ולא דיימא לעלמא דלדעת רוב הפוסקים אפילו בדאורייתא ל"ח מדאפקרה, וא"כ ליכא ס"ס דלנכרי, וכ' ש"ב נ"י ואף דבכיעור בנ"ד לא ידענו דנתעברה ממנו כלל מ"מ לקושטא דמלתא דוחק לומר בכך עכ"ל, גם אנכי ירדתי למבוכה זו, אך הכרעתי לי מסברא, דכיון דכתבו תוס' (ספ"ז דיבמות) בפשיטות דדיימא מיניה לא מקרי רק בודאי בא עליה, וא"כ בכיעור דלא מקרי בודאי בא עליה, חיישינן מדינא מדאפקרא ובודאי בארוסה שראו כיעור עם ארוסה הולד ס' ממזר אף בלא דיימא מעלמא, וה"נ בנידון דידן אף דניתוסף ריעותא דילדה ליב"ח, זהו רק לגבי הבעל שאינו ממנו אבל לגבי זה הישראל הוי רק כיעור לחודיה דאולי זינתה עם נכרי ולדעתי הדבר פשוט דאף להרשב"א דסבירא ליה בבירור דאפילו בדאורייתא בדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא לא אמרינן מדאפקרה, מכל מקום בארוסה או פנויה שראו ממנה כיעור, זהו אפילו מהכיעורים הגדולים ואף לדעת הר''ם בשאלתות