רבי עקיבא איגר קלח

דמרתת, ואף דבעי דיש לחוש שהי' עבירה כמ"ש, ועי' תשובת עה"ג, ואני הבאתי ראיה לזה מהרמב"ם דכ' או שיצאו ממקום אופל או שנכנסו לחדר, למה במקום אופל לא הזכיר שנכנסו במקום אופל ע"כ דבעי שניחוש שנעשה העבירה, ולהכי אי נכנסו למקום אופל מסתמא הרואה הי' מביט אחריהם, ואף בבור הי' מציץ בו מה הם עושים ואי ראו דלא עשו עבירה אין איסור אף דרצו לעשות עבירה ולהכי נקט דראו שיצאו ויש לחוש שהיה עבירה, אבל בנכנסו לחדר נקט שראו נכנסים ולא היה יכול להתבונן אחריהם שהגיפו הדלת, ושם לא נקט דראו שיצאו דמי יודע שהגיפו הדלת, ולכן צריך לראות הכניסה ושהם הגיפו הדלת, ולמ"ש נמי מוכח אף באפשר לראות למקום אופל ולהציץ להבור הוי דבר מכוער ול"א דמרתת כיון דכוונתם היה לעבירה דאין דרך להתיחד במקום אופל או בבור אם אין כוונתם לעבירה, וכיון דלכך נתכוונו הא קמן דלא מרתתו ויש לחוש דנעשה העבירה, ונראה דהרשב"א אינו חולק ע"ז רק דצריך מוגף במנעול דז"ז אין ראיה דכוונו לעבירה, דבלא מנעול אין ראיה מהגפה, כיון דמרתת ראוי לומר דלא נתכוונו לעבירה ונכנסו לדבר יחד, אכן בנתיחדו לשם זנות וכן במקום אופל ובור דאין דרך ליחד רק לעבירה, אף די"ל דיבא אדם לא סמכינן לסברא דמרתת אף להרשב"א. ומעתה בנ"ד שהיה בחצי הלילה שאין ב"א מצויים לא נתוועדו כ"א לעבירה, א"כ אף דיתכן שיבאו בני אדם א"ל דמרתתי, אולם זה תלוי בראות עיני הדיינים אם במקום שאין ב"א מצויים כמו בעיר גדולה, ומשום שומרי לילה יתכן כשיתועדו נודע להם שכבר היו השומרים במקום הזה, וישתהו לבא עד רבע שעה ויותר כי צריכים לסבב העיר, או אם יש שומרים מיוחדים לרחוב ההוא בודאי מרתת, ובספק אין להחמיר דבלא"ה רבו חולקים על שאלתות, ואף השאילתות דמחמיר רק מדרבנן כדכתב הרא"ש דמש"ה לא סגי ראיית הבעל דע"י עדים יהיה לעז יותר, והרא"ש הרי ס"ל בהדי קלא בעי נמי עדים ולא ראיית הבעל ע"כ משום דליכא לעז רק בעדים מוכח דאיסור רק מדרבנן, וכבוד רומעכ"ת נ"י באמת הקשה על הרא"ש דמנ"ל דלא סגי בראיית הבעל כיון דאיהו מפיש עדות היינו ע"ט, א"כ לא הזכיר בהם דרוכל יוצא דהיו עדים דלמא בראיית הבעל סגי, אולם י"ל כיון דבעי נמי קדל"פ בהדי ע"כ, ע"כ עיקר משום הלעז, וס"ל להרא"ש עי"ז ליכא לעז כדכ' תחילה או דיש לומר דיתלו שב"ד לא האמינו לבעל ולא יהיה לעז, ועל כרחך ודאי אינו רק מדרבנן האיסור וכשאנו מסופקים אם הוא כיעור אין להחמיר אך מה דיש לעיין בנ"ד על הולד דילדה ליותר מן יו"ד חדשים אחר פרידת הבעל, ודעת הרמ"א בע"כ ל"א אשתהי, וכ"כ מהר"ם בשו"ת, והב"ש כתב הטעם דל"ל חזקת כשרות, ולטעמו י"ל כל שראו פריצות אף דאינו כיעור כמו רוכל מכל מקום ל"ל חזקת כשרות ואסורה ואף דהר"ן כ' כתובות (דף י"ב) דיש חזקה דבנות ישראל אינן מזנות כשראו פריצות אבדה חזקתה, כמ"ש הב"ש (סי' קע"ח) אם כן יש לומר עדות הא' הוי כיעור, אף דיש לומר כיון דמרתת לא נעשה העבירה מ"מ י"ל דהוא בכיעור לחוד וקלא, אבל בהדי דהולד סגי כשאבדה חזקת כשרות ויש לחוש שפעם אחרת זינתה כיון דילדה ליותר מי"ח אם הולד מבעלה. אולם כבוד רומעכ"ת הגאון נ"י כ' דמדברי הרמ"א דלא הזכיר מהו הכיעור, נראה דכיון למ"ש (סי' י"א) וצריך כיעור גדול לא פריצות בעלמא, ולדבריו אף בכיעור דמנשקים דהוי כיעור מ"מ היכי דברי שלא היה עבירה דאין מחמירין נמי אף בשהה, דדומה לסי' י"א, ובזה אפשר לומר דבדין זה אינו שוה רק מה דנקרא כיעור, שוה לסי' י"א דשם כ' נמי לשון כיעור, ומדברי מהר"ם גופא שכ' מחותני רומפכ"ת הגאון נ"י דמשמע דקאי אמ"ש בתחילה שהיה כיעור כמו רוכל י"ל הרי מהר"ם כתב שם הכיעור דמגפפים, ובירושלמי פ' המדיר א"י מגפפים זא"ז וכן מנשקים זא"ז, וכן הרמב"ם וש"ע דכתבו מנשק עפ"י חלוקה או מנשקים זא"ז משמע כשהוא לא נשקה לא הוי כיעור כ"א במנשק עפ"י חלוקה, א"כ גיפוף שהוא לא גפפה אינו כיעור שכ' הרמב"ם, אפ"ה אסר המהר"ם בשהה הולד מוכח דא"צ כיעור כמו בלא שהה ואפשר שם דנשארה עמהם אחר גיפוף ולא מיחתה בהם חשיב כיעור ביותר, אולם באמת טעמא בעי למה לא נאסר יחוד לחוד כיון דאבדה חזקת כשרות למה נאמר אשתהי מוכח היכי דליכא חזקת כשרות לא תלינן דאשתהי דכבר כתבתי בשו"ת אחרת ראיה להה"מ דכתב דכמה ימים רגילים לשהות בחודש י' דבפרק החולץ (דף מ"ב) פריך תחילה תמתין חודש, ואח"ז פריך תחילה תמתין משהו כמה דלא ידע דיולד' למקוטעין א"כ אם תלד לתשעה פחות יום ע"כ מקמא הוא ע"כ כח"מ אם תלד לט' חדשים שלמים י"ל דמקמא הוא ט' ויום א' או יותר דרגילות לשהות, ולא יהיה היכר אם הוא לראשון או לאחרון וקשה א"כ מאי פריך ותמתין חודש, אכתי ניחוש שהוא מראשון ואשתהי חודש, ע"כ לא נתלה בהא זמן וסתם אין תולין באשתהי רק רבה תוספאה תולה דשהה משום חזקת כשרות דידה, והא דפריך ותמתין ב' ומחצה לא קשה ניחוש כשתלד לז' יסברו שהוא בן הא' וילדה לט' ומחצה, דהא פחות מחודש תולין דאשהי בלא חזקה דכשרות כמ"ש הח"מ והב"ש די"ל דשם איכא רוב דאין עוברה ניכר ע"כ אינו בן ט' לראשון רק נגד רוב זה יש רוב דלט' יולד' וכיון שילדה לט' ומחצה אף שיכול לשהות תו אינו בגדר רוב למגרע רובא דעוברה ניכר אבל עכ"פ זה מוכח מס' אין לתלות דמשהה יותר מחודש, והך דרבה ע"כ שאני דיש חזקה דכשרות, א"כ אין להקל בפריצות אף דאינו כיעור שכ' (בסי' י"א), ועי' מכות (דף כ"ג ע"ב) יהודא חשיב ירחא ואכוון להכי אמר ממני ואין תולין שהוא מאחר ואשתהי, אך משם אין ראיה דלא ידענו כלל שבא עליה אחר, כדקאמר דלא חזינן לא מחזיקי' ואפכא כא נמי לא מוכח דלא קאמר לא ניחוש לאשתהי ול"ל למימר דלא חזינא וכו' די"ל דהיה לחוש שזינתה באותו יום, והא דקשיא מתוס' נדה (דף ל"ח דכ' בקשתה וכו') דאין תולין באשתהי דלא קיי"ל כרבא ל"ל זה דהא למ"ש רבה נמי לא ס"ל כך אלא משום דאיכא חזקת כשרות א"כ רבה נמי מודה שם דלא תלינן באשתהי ותוס' ס' נמי דלא כח"מ וב"ש שזכרנו דס"ל דאינו שוהה כלל], אולם בתשובתי ישבתי זה דזה קושטא דמלתא נקטא דכבר כ' תוס' נדה (דף כ"ז) בהא דקאמר לימא שבא וילדה לל"ד יום למ"ד יולדת לט' אינה יולדת למקוטעין, והקשו נימא כרבה דאשתהי הולד, ותירצו דרוב אמוראים לא ס"ל כרבה משם מוכח אף בדאיכא חזקת כשרות קיי"ל דאין תולין דאשתהי דאינו במציאות כלל דאם יתכן שנזדמן כך נוכל לומר מעשה אירע כך שבא לל"ד ימים ולהכי כיון דס"ל דהלכה דלא כב"ה אף ביש חזקת כשרות נקטי קושטא דמלתא ומשם נמי מוכח דס"ל לתוס' דלרבה אין תולין באשתהי כ"א ביש חזקת כשרות, דהא קשה מה הקשו למ"ד אינה יולדת למקוטעים הא יתכן שתלד למקוטעים שהוא בר ז' ואשתהי, ומאי נ"מ אי אין תולין שהוא בן ט' ותולין שהוא בן ז' למקוטעין ע"כ נמי בלית לה חזקת כשרות, דאף לרבה אין תולין באשתהי כגון שהיא פרוצה וכדומה, א"כ אי הוי אמרינן ביולדת למקוטעין, היו תולין בבעלה אבל כיון דאין יולדת למקוטעין אין תולין בבעלה דהוא בן ז' ואשתהי, דהיכי דאין לה חזקת כשרות אין תולין, אולם נראה אף דרבה לא קאמר אשתהי רק כשיש חזקה דמסייע לה י"ל דלא בעי חזקת כשרות כ"א חזקת היתר, והיכי דיש לה חזקת היתר תולין באשתהי א"כ לא מתסרא רק ביש עידי כיעור, כההיא דרוכל דקרוב שזינתה אבל באינו קרוב דזינתה לא גרע חזקת היתר שלה ותולין דאשתהי. ובזה היה אפשר ליישב תוס' נדה דכ' דלא קיי"ל כרבה דאי קיי"ל לא היה שייך שני' בט' דהיו תולין שכל ט' ימים היה בתשיעי ואשתהי כדי שלא יהא יולדת בזוב דיש לה חזקת טהרה ולא היה צריך להשמיענו דאף אחד בשמיני לא הוי יולדת בזוב דיש לומר דאינה יולדת בזוב דהיה הכל בט' משום חזקת טהרה תולין באשתהי כדסבירא ליה לרבה להכי כתבו לא קיי"ל כרבה ומה דהוכחתי מד"ת דהקשו למ"ד אינה יולדת למקוטעים מרבה י"ל אף אי ס"ל כרבה, נ"מ דאינה יולדת למקוטעים אם לא המתינה ג' חדשים וילדה לח' ומחצה דאי הוי של א' ע"כ ילדה לט' למקוטעים וקיי"ל דאינה יולדת למקוטעים ותולין שהוא בן ז' לבתרה ונתעברה חודש ומחצה אחר נשואין, והשתא ל''ק נתלה