רבי עקיבא איגר קלט

לקמא משום דרבה ונימא דהוא בן ז' לראשון ואשתהי, דכאן ליכא חזקת כשרות וחזקת היתר לא נתלה באשתהי, והשתא י"ל דלעולם יש לה חזקת היתר אף לא חזקת כשרות נמי תלינן באשתהי וצריך דוקא כיעור גדול, א"כ נ"ד אם נאמר דאינו כיעור כמו רוכל אף דאיכא פרצות תולין באשתהי ובלא"ה זקיני הגאון מוהר"ם פאדווע בשו"ת (סי' ל"ג) כ' אף דהי' כיעור גדול כשהיתה ארוסה ונישאת וילדה לח' אחר נשואים מכשיר הולד דתולין שהוא בן ז' ואשתהי ואין תולין דנתעברה כשהיה כיעור הראשון שהיה מכוון החשבון שאז ילדה בן ט', והרי דלא ס"ל כשו"ת מהר"ם וא"ל התם קאי להכשיר הולד ולא האשה ותולין עבור רוב בעילות אחרי הבעל תולין דממנו בא הולד אף דאשתהי ולא מנואף הא' דאזלינן בתר רוב בעילות, אבל האשה לא נתיר, ז"א, דהא אין לנו מקום לאסור האשה רק משום ראיה דילדה ושהתה, ואי משום רוב בעילות תולין בו הולד אף דשהה אין ראיה כלל דזינתה למה נאסרה, א"כ אף כשנפסק דלא כמהר"ם פ' רק כמהר"ם דודאי לא ראה תשובת הר"ם מ"מ אין לנו להחמיר כ"א בכיעור ממש כמו רוכל אולם בס' אם נראה להקל בלא שהה אינו רק מדרבנן להחמיר בכיעור וקול, אבל להצטרף לריעותא בשהה אולי מדאורייתא אסור אולם כבר כתבנו שתלוי בראות עיני הדיינים אם לא מרתת שבדוחק גדול ימצא שם אדם בחצי הלילה, ואינו שכיח כלל ודאי לא מרתת חשיב כיעור ול"ד לתשובת רמ"א דכתב עיר גדולה וכו', ובכל אלו דנין לפי ראות הב"ד כמו שהוא בש"ע אולם זהו רק ע"א בכיעור, ומהר"ם כתב אי מהימן כבי תרי אסורה ובש"ע פסק דכיעור לאו כלום הוא, אף דמהימן ליה כתרי כמבואר בב"ש, ובאמת יש לחלק דוקא בלא שהה הולד דאין האיסור רק משום דאיכא קול, אז י"ל דלא יהיה לעז דיתלו שהבעל אינו מאמין אבל בשהה הולד דא"צ קול ומדינא אסור ביש נמי כיעור, אז י"ל אף בחד ומהימן כבי תרי אסור, אולם תירוץ זה אינו מספיק ליישב מה דקשה להרמ"א בתשו' תשו' מהר"מ אהדדי, דבתחילה כתב בע"א לא מהני מהימן ליה, ואח"כ כתב דמהני, ומהר"מ הא ס"ל בע"כ ל"צ קול וליתא לתירוצא אולם כבוד רומפכ"ת הגאון נ"י רצה ליישב כפשטיה בשביל דשהה ואסר בב' עדים אסור אי מהימן כבי תרי, ולא ידענא מה הועיל בתירוצו, דהרי תחילה כתב כן מהר"ם לשאלתות דבב' עידי כיעור אסור ואפ"ה בע"א אין איסור אף דמאמין ליה, ומ"ש ע"כ לחוד להשאלתות דאסורה עפ"י ב' עדים, ומ"מ שרי בע"א כשמאמין לי', ומ"ש למ"ש מהר"ם לכ"ע דאסור בשהה וכיעור בב' עדים למה יאסר בא"ע כשמאמין לו, ע"כ נתרץ דמוכחא מלתא טפי בשהה שזינתה וזה תירץ באמת הרמ"א דמוכחא מלתא טפי, ועכ"פ לדינא אין לסתור דברי מהר"ם היכי דשהה ההוכחה מועיל דאם ע"א מהימן לי' כבי תרי אסורה ורומע"ת חוכך בזה עבור דהרמ"א לא תירץ לחלק משום דשהה שאני, ולמ"ש היינו תי' הרמ"א דשם מוכח מילתא טפי, וכוונתו דעיקר הוכחה משום דשהה הולד דבלא סברא דאיכא הוכחה שוה שהה לכ"ע ללא שהה להשאלתות, והיה צריך הרמ"א לכתוב דיש הוכחה טפי בעובדא דמהר"ם ועיקר הוכחה שם משום דשהה דבלא"ה לא חשבה מהר"ם רק ככיעור דרוכל עיי"ש, ובעדות השני לא ראיתי שהוא דבר מכוער, אף דהיו שניהם בקיך והדלת מוגף כבר כתבנו דצריך שיראו שהם הגיפו הדלת גם לא הי' מוגף במנעול, אף דהוא מקום אופל אין ראי' דנכנסו יחד, שמא היא היתה שם תחילה לצרכה והוא נכנס אחריה, ואין ראיה מכיעור דכתב הרמב"ם וגם שהיו רבים מצויים בבית החורף והדלת הי' שבור, לכן לדעתי אין זה כיעור, אולם גם זה תלוי בראות עיני הדיינים, ואך נראה שהעדות שהעיד שהי' בימים טובים לא הי' של שבועות ואז לא נתעברה ואינו מצטרף זה ששהה הולד לעדות זה, ואף גם ודאי לא נחזיקה למפרע בחשודה שזינתה בשבועות, ועדות הג' שכ' עליו שהוא פסול לעדות באם יש עדים ברורים שפסול הוא ואין דבריו מעלים ומורידים, אף מה שאמר טרם לידתה כל ימי החורף שלא תלד עד פורים מראי' שראה אגרת ממנה, מ"מ אין זה מספיק אולי שמע דברים מכוערים ותלה שזינתה אז, ומשקר במה דאמר דראה אגרת כיון שהוא פסול, אבל אנחנו לא נדע אם הי' עליו עדים כשרים ופסלוהו הב"ד ומשום רינון בעלמא אין מקום לפוסלו להתיר האשה הזאת, ואם אינו פסול מהני עדות שראה מכתבה שהודית לנטען שאינו מבעלה מעוברת, ויכול להצטרף עם עידי כיעור הנ"ל, ומה דאמר הנטען דהיא מעוברת מנכרי ושיודע הוא שהולד ממזר, הוא ודאי ראוי לשאלה מהיכן יודע אם יאמר שהודית לפניו והיכי דיש רגלים מהני הודאתה ואין לפסול הנטען אף שהי' פרוץ עמה ביחד מ"מ אינו פסול, וגם שהיחוד אינו ברור אולי הי' עמה אחרים לכן יחקרו הב"ד עוד פעם אחד את הנטען וישאלו פיה מה השיבה על מה שהיתה עמו בחצי הלילה, ואם לראות עיניהם שם אין מצויים ב"א והנטען יאמר דבר מספיק, או שהעד הג' אינו נפסל בב"ד ואין עליו עדים שראו לפסלו מדינא אסורה, ואם הב"ד יראו שאינו כיעור ומשום הנטען לחוד ומשום עד חשוד לחוד אין לפסול עד שיאמר הבעל דמהימן לי' דאלו אנשים ודאי לא יאמינו לכל דבריהם אבל לעד הכשר אם יאמין ולפי ראות עיני הב"ד הוא כיעור אף שלא יהי' ממש בעדות הנטען, והעד הג' יהי' פסול מ"מ אין דעתי להתירה הכ"ד מחו' ידידו ואוהבו: הק' צבי הירש מזאמושט סימן קה תשובה לכבוד הגאון הנ"ל מ"ש רום כבודו דלפי"מ דקיי"ל באונס לחוד בלא שלחו ולא בא ג"כ מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מוכח דאין הטעם משום הפקר ב"ד, דלמה יפקירו ממונו של זה היכי דלא פשע, לענ"ד אינו הכרח כלל וכלל דפעמים רבות אין מספר מצינו תקנת חז"ל בממונא מפני תיקון עולם והרי עדות בלא דרישה וחקירה מה"ת לא מהני, וחז"ל תיקנו להפקיע ממון עפ"י עדות כזה בלא דו"ח משום נעילת דלת, וכמו כן כל שטרות דעלמא במתו העדים, דלהרמב"ם מדינא לא מהני דהוי מפי כתבם, אלא דלאו כל ענינים שוים, וחז"ל כפי הוראה צורך שעה תיקנו דלענין דו"ת הוצרכו לעקור כל הדין משום נעילת דלת, ובענין קב"ע שלא בפניו, ראו שאינו מההכרח לעקור לגמרי רק היכי דהעדים רדופים למדה"י ואין הבע"ד בעיר, דאם גם בזה לא יקבלו ימנעו מלהלוות, ופשיטא דביד חז"ל להפקיע ממון מאיזה טעם שיהי' להם אף בלא פשע, והאריכות בזה אך למותר תו כתב רומעכ"ת הגאון נ"י להוכיח דמהני קב"ע שלא בפני בע"ד דיעבד מסוגיא דבב"ק (דף מ"א) דלא מוקי בהעידו עדים בפני בעלים ושלא בפני השור דלגבי בעלים מהני ולגבי השור לא מהני ואינו נהרג, וחזר ודחה זה, די"ל דס"ל כרבנן דר' יעקב דלא בעי בפני השור דלאו בר טענתא. נפלאתי על כבודו דלדבריו יהיה עכ"פ קושיא גדולה על הרשב"א בחידושיו לבב"ק שהבאתי, דס"ל מדאורייתא ב"ד מקבלין שלא בפני בע"ד דוהועד בבעליו בנפשות כתיב א"כ לוקמי בהעידו שלא בפני בעלים, דלגבי כופר שהוא ממון מקבלין והשור אינו נהרג דוהועד בבעליו כתיב, אולם באמת נ"ל דאין לסתור מזה דעת הרשב"א, דהא מ"מ יקשה לכל השיטות דלוקי בהעידו עדות מיוחדת דודאי מדאורייתא הוי עדות לממון ולא לנפשות, ואין השור נהרג דכמיתת בעלים, או בהעידו בפני ב"ד של ג' דג"כ אין השור נהרג דבעי ב"ד של כ"ג כדאיתא מתני' ריש סנהדרין אע"כ דה"ה דהוי מצי לשנויי הכי וחדא מנייהו נקט דנתכוון להרוג את השור והרג את האדם וליכא למשמע מיניה מידי ונ"ל להביא ראי' להיפוך, דלהפוסקים דבאונס לחוד מקבלין, ע"כ הטעם רק משום הפקר ב"ד מסוגיא דכתובות (דף כ' ע"א) זאת אומרת הכחשה תחילת הזמה, וכשם שאין מזימין העדים וכו', ולכאורה תמוה דהא מיירי במתו עדים שבשטר, ולעולם לא יהיה אפשר לקבל בפניהם ואין לך אונס גדול מזה, דמקבלין להנך פוסקים, אע"כ דמדאורייתא בעי דוקא בפני בע''ד ואף