רבי עקיבא איגר קלז

למה דשוים ד"מ לד"נ מהתורה רק חכמים הקילו בד"מ, י"ל בעדות נשים לא הקילו כמו בדרישה וחקירה דצריך כמו ד"נ משום דגם בד"מ צריך מן התורה דו"ח, והשתא י"ל כיון דלענין קב"ע והועד בבעליו בד"נ כתיב ולא קאי על ד"מ שוה לעדות מיוחדת דמדמין איסור אשה לבעלה לד"מ, ולא בעי קבלה בפניהם מן התורה, באמת מ"ש הגאון נ"י משום דוהועד בבעליו כתיב בד"נ דומה לעדות מיוחדת, ע"ז יש להשיב הא דו"ח נמי כתיב בד"נ ומשוינן ד"מ לד"נ דכתיב משפט אחד יהיה לכם, וא"כ עדות מיוחדת שאני דממעט ממון כמ"ש תוס' מכות (דף ו' ע"ב) דשם ע"כ לא קאי על ממון דמהני לשבועה, אבל משום דכתיב גבי ד"נ אין למעט ממון, דהא משפט א' כתיב, אולם לדברי הרשב"א דכ' דקרא לא קאי אד"מ ואפשר דס"ל דלא קאי להכי משפט א' ועי' רש"י ותוס' מכות (דף ו' ע"א) מה דנחלקו, שפיר כ' רומפכ"ת דא"כ י"ל לאסור אשה דמי לד"נ, ולפ"ז ממנ"פ שרי במקום אונס או בשלחו ולא בא, דאי נימא ד"מ שוה לד"נ מה"ת, א"כ כי היכי דשרי במקום אונס בד"מ דכן פסק הרמ"א דמקבלים במקום אונס אף בלא שלחו ומפרשים או שלחו קתני, א"כ אין הטעם משום הפקר ב"ד דלמה יפקירו כשיש אונס, ע"כ דיעבד כשר כמ"ש להראב"ן א"כ לענין איסור אשה א"א להתירה כשקבלו שלא בפניה, ואי נאמר כמ"ש הב"י דהוא אינו מדאורייתא רק אסמכתא פשיטא דאין להתיר אשה, דמדאורייתא הוי עדות מעליא ואי נאמר בד"מ הוי מדרבנן להכי שרי במקום אונס יש לדמות אישות לד"מ כיון דמה"ת יש לחלק ביניהם דמי לעדות מיוחדת, וממנ"פ מהני העדות בדיעבד, ואף לכתחילה י"ל בשלחו ולא בא מקבלים כיון דמפרשים או שלחו אין הכרח לפרש דהוא משום הפקר ב"ד הפקר הא באונס מהני בלא טעמא דהפקר ב"ד, מי לחשך לפרש טעמא דשלחו משום הפקר ב"ד כיון דלא רצה לבא, י"ל דלא התירו רק משום הפקר ב"ד, וס"ל מדאורייתא בעי בפניו ומשום הפקר ב"ד מקבלים בשלחו ולא בא, א"כ באישות לא מקבלים אף בשלחו ולא בא, אך כיון דפסקינן באונס לחוד מקבלים א"א לומר דהוא בד"מ מדאורייתא רק ע"כ הוא דרבנן, א"כ ממנ"פ אי בד"מ הוא דאוריית' ויש חילוק בין ד"מ לד"נ שוה לאסור אשה לד"מ, ואי בתרווייהו הוא רק דרבנן א"א להתיר אשה בשביל שקבלו שלא בפניו, כיון דמדאורייתא הוי עדות וברור, ובאמת אם הוא בד"מ בדאורייתא אין מקבלים שלא בפניו, ומפירש"י והועד בבעליו קאי על קב"ע, ודאי דאין לחלק בין גמר דין לקב"ע ובגמ"ד מוכח דלא מקבלין אף בשלחו ולא בא, דהא אמרינן בב"ק (דף מ"ד) הוי מעריקנא ליה לאגמא ואין גומרין דינו של שור שלא בפניו אף דשלחו ולא בא, דהא ערק לאגמא ע"כ העריקו לאגמא, אך בדאורייתא אין לחלק בין פשע או לא. גם היה נראה להביא ראיה דמהני קב"ע דיעבד בד"נ, מהא דבב"ק (דף מ"ג ע"ב) פריך הביאוהו לב"ד וכו' ומשני שהמית עפ"י עד אחד וע"ז קאמר משכח זוטרי ופירש"י יש להקשות מודה בקנס הוא, וקשה נוקי שגבו עדים שלא בפני השור רק בפני בעל השור והוא חייב ממון שהיה בפניו והשור אינו נהרג אפילו שלא' בפניו, אע"כ דבדיעבד מהני קב"ע או בדאורייתא בד"נ נמי מהני עדות שלא בפניו, רק דיש לדחות שמא ס"ל בשור לא בעי בפניו דאטו בר טענתא הוא כרבנן דר"י (דף מ"ה). ובימי חרפי גוף הראיה דהרמ"א דבד"נ בעי בפניו מהא דינאי הכה"ג בסנהדרין שלא גבו שלא בפניו, ע"כ דד"נ אין גובין שלא בפניו, אף דלגבי ינאי הוי ד"מ, במפסיד עבדו חשיב ד"נ כיון שהורגין העבד כמ"ש תוס' הא דלא השיבו שניהם דד"מ שאני, אמרתי לענ"ד אין כוונ' תוס' דהוי ד"נ לגבי ינאי דמה ד"נ יש לינאי אף דתה"ד בפסקיו (סי' קע"ו) כתב כיון דגופו קנוי הוי הוא הבע"ד, ויתכנו דבריו שא"א להרוג העבד, כיון דהבע"ד אינו שם דהיינו ינאי שגופו קנוי, אבל שיצטרך לעמוד בשביל שגופו קנוי אין כ"כ טעם לדבר, אולם דברי תוס' בלא"ה נוחין דא"א להושיב שניהם דהא שכנגדו היה צריך לעמוד בשביל העבד דהוי לגבי' ד"נ וכיון שכנגדו עמד אף ינאי הוצרך לעמוד, דא"א להושיב שניהם, א"כ אין הכרח מתוס' דהוי לגבי ינאי ד"נ, ואף קושיית הרמ"א יש לומר דלא היה אפשר לגבות שלא בפניו משום עשה דשום תשים, דא"א להפסיד ממון כשאינו רוצה שיפסידו ממונו ורוצה להיות שם, ובתה"ד כתב שם דא"א לתקן שיגבו של"ב, דהיה כועס טפי עיי"ש, אך התה"ד הסכים בד"נ אין לגבות לכ"ע שלא בפניו אף באלם, אך בלא"ה נלענ"ד אם גבו של"ב והבעל מאמין להעדים שלא היו משקרים להעיד בחרם ב"ד מהני העדות שאסורה עליו, דאף בע"א דעלמא אי מהימן כבי תרי מהני ואסורה עליו אף דהעיד של"ב האשה, מכל מקום כשדעתו סומכת עליו אסורה כ"ש הכא, אף דשם בעינן שיהיו סומכין עליו בכל דבריו היינו כשלא הגיד בחרם בת"ע רק בדיבור בעלמא י"ל דאינו סומך עליו אבל כשהעידו בחרם שאינם משקרים אם כן כה"ג אסורה עליו דודאי סומך עליהם, גם אפשר לומר בדבר איסור כשרצה להעיד בפניה והיא לא רצתה דאסורה, ודומה לבעל מום דאף דאין ע"א נאמן מהני בבעל מום דאמר שלח אחוי, ואף דזה לא רצה שיחוי מכל מקום חוששים לעדותו, ה"ה כאן הרי רצו שתבא ויגידו בפניה, ויש לנו לחוש לעדותם, אך יש לומר דהתם שאני דעדיין אפשר לברר שיחוי עוד משא"כ בקב"ע שעכשיו לא תוכל לברר אך אם עדיין יש לברר בעדות בפניה והיא אינה רוצה בודאי אסורה, ועי' כתובות (דף כ"ג) עדים בצד אסתן ותאסר, והיינו ביצא קול שיש עדים במדה"י, אבל הכא ודאי לנו שיש עדים דהא העידו שלא בפניה, וא"א להתירה עד שיעידו בפניה ואף בקול מבואר בקדושין (דף י"ב) דלא הקילו רק בשבויה דמנוולה נפשה, אבל לא במקום אחר אף דכ' תוס' בשם י"מ דמקילים בשבויה דהוא לאו, א"כ ה"נ י"ל דלבעלה רק איסור לאו, אך כבר דחו תוס' שם זה הפירוש וגם במק"א כתבנו דקשיא טובא ע"ז הפי' מב"ב (דף קל"ה) דקאמר על יבמה לשוק נמי הך הקילו עיי"ש, אב"ה קושיא זו כבר הקשה כבוד אבא מארי מ"ו נ"י וכזה הקשה על תוס' יומא (דף נ"ה ע"ב ד"ה השולח חטאתו וכו') א"נ התם משום חומרא דא"א וכו' עיי"ש, הא מה שייכות א"א בזה כיון דמת והחשש רק שמא מת קודם הגט והיא יבמה לשוק והוי חייבי לאוין לכ"ע], אם כן לענ"ד הדבר ברור אם היו עדים שמועילים לאסרה אף שלא היו בפניה, אין מקום ואופן להתירה מכל הני טעמים אולם נעיין בגוף העדות עדות הא' דראה אחר חצות לילה פתח פתוח מחדרה ונכנס לביתו וראה דרך חור דיצאה האשה מביתה והמתין רבע שעה ויצא ראה שעמדו יחד האשה והנטען, הנה הרמ"א בשו"ת חשבה לדבר מכוער שעמדו באישון לילה באפילה יחד, וגאון אחד בשו"ת שם כתב דלא הוי כיעור מחמת שיבאו ב"א אצלם אף בחצי לילה כמו בעיר גדולה קראקא נמצאו אנשים הולכים אף אחר חצי לילה, ומהרש"ל בתשובה הסכים דאין לאסור משום זה דמרתת. והנה הרמב"ם כתב אם ראו דיצאו ממקום אופל או מבור או נכנסו לחדר והגיפו הדלתות הוי כיעור והרשב"א ס"ל הגיפו במנעול, וכ"פ' הרמ"א בש"ע, ויש לעיין הא משום יחוד אין אוסרים, ע"כ דמחלק הרמב"ם ביחוד אין ראיה דנתייחדה לשם זנות שמא רצו לדבר יחד, אבל כשהיו במקום אופל אין דרך ליחד כ"א בעבירה, וכן הגיפו הדלתות אי לדבר התועדו ל"ל הגפת הדלתות, ובאמת בנתועדו לזנות נמי מחמיר ביש נמי קלא, וכ"נ מהב"ש (סק"ו) דכ' משום נתייחדה לשם זנות ליכא איסור אבל בהדי קלא אסרי' ומש"ה דעת הרמב"ם דא"צ מנעול כיון דהגיפו ע"כ כוונו לזנות, ולא אכפת לן דמרתת דהא בנתייחדה לשם זנות א"צ שיהי' מוגף במנעול, רק שלא יהא פתוח לרה"ר, אף דיתכן שיבואו ב"א מ"מ הרי אמדינן דעתייהו דנכנסו לזנות ולא אכפת להו דיבאו ב"א פתאום ע"כ סמכו דעתייהו שלא שכיח דיבאו פתאום,. דאין מצויים כ"כ ברה"י, והרשב"א דכ' דבעי מנעול לא נהירא דחולק ע"ז, דהא בראה מנשקים זא"ז וכדומה הוי כיעור אף דשם לא הי' דלת במנעול ומרתת מ"מ כיון דיש לנו הוכחה שהי' עבירה וכוונו לעבירה ע"כ לא קפדו אמרתת, אף די"ל הא דמנשקים מיירי נמי שהדלת מוגף והא דצריך מנשקים דמיירי דהם לא הגיפו רק דמשמע אדם אחר הגיף הדלת ואין ראיה מהגפת הדלת רק מנשקים, אך פשט הלשון משמע דהוי כיעור אף דלא הי' הדלת מוגף והי' מקום לומר