רבי עקיבא איגר קלו

מד"ת כשרים דאוקמוהו אחזקתו, וא"כ ממילא י"ל דבמלתא דאיסורא אוקמי אדאורייתא, וכמו דבב' כיתי עדים המכחישים, זו באה בפ"ע לאסור אשה על בעלה, ה"נ עדים שגזלו גזל דרבנן אוקמוהו אחזקתייהו וכשרים מדינא ולא הקילו חכמים להקל בדאורייתא, ואם נימא לחלק דבב' כיתי עדים המכחישים דכ"א בפ"ע לא אתרע וכאלו לא אתרע כלל גם כיון דכת אחת בודאי כשר והויין בחזקתייהו כמו כל עד דעלמא דיכולין להוציא אשה מחזקתה, אבל הנך עדים דעל מעשיהם נולד הספק לנו בהם אם חשודים ובמה דמעמידין על חזקתם הוי רק חזקה בעלמא כמו חזקת הגוף, משום הכי אין נאמנים על ידי חזקת כשרות שלהם להוציא אשה מחזקתה אם כן עדיין גם קודם הכרזה לא יהא אלים חזקתייהו להוציא מחזקת ממון מ"ש רומפכ"ת להכריע דודאי גזלן דרבנן א"נ לאסור אשה לבעלה מכללא דמתני' דכל עדות שאין אשה וכו', לענ"ד זה הכלל עדיין אינו מיושב דהא בודאי אף לרומ"פ דמשוי להו ספק פסולים, מ"מ בודאי אם ב' אומרים הרג יכולים עדים הגזלנין דרבנן להכחישם ולומר לא הרג שלא להרוג לזה מס', וא"כ עדיין תיקשי הא אשה אינה כשרה לעדות לא הרג וגזלן כשר, גם בתשו' תשב"ץ (ח"א סי' א' דף ג') משמע להדיא דאף במקדש בפס"ע דרבנן מכח דחשידי לשקר הוי קדושין להנך פוסקים, גם משמע שם להדיא דאף בדבר ערוה לא פסילי קודם הכרזה עיי"ש, ולענ"ד בתשובת הרשב"א (אלף קס"ו) מבואר להדיא דהמגרש בפס"ע דרבנן לאחר הכרזה היא מגורשת מה"ת והגט רק פסול דרבנן עיי"ש. מ"ש רומ"פ נ"י להחזיק דבריו דקדל"פ וכמו כן כיעור להאוסרים הטעם דהוי כמו ברי וברי ועיקר ראייתו מתוס' גיטין (דף פ"ט) דאם נימא כסברתי דמגרע לחזקתה א"כ בקלא דנבעלה סתם כיון דנשאר לה חזקת כשרות דנבעלה לכשר, ומש"ה נאמנת לומר לכשר נבעלתי, אם כן גם בלא נבעלתי תהא נאמנת דהוי ברי וחזקת כשרות. ולענ"ד י"ל דוקא היכי דהברי וחזקה מחזקין אהדדי שזה מורה על מה שזה מורה כמו אומרת לכשר נבעלתי, משא"כ בלא נבעלתי דחזקת כשרות אינו מורה דלא נבעלה, דהא אם היה הכשרות תלוי רק בבעילה היינו דנין דהקול מגרע לחזקתה, דהוי ריעותא גדולה לומר דנבעלה אלא דזהו אפשר דנבעלה לכשר, ואם כן במאי דאומרת לא נבעלתי אין החזקה מחזיק להברי דידה, ובשביל החזקה אנו מחזיקים רק דנבעלה לכשר אבל לא דלא נבעלה כלל גם אף אם יהיבנא ליה למר דבקדל"פ הטעם דהוי כברי וברי, י"ל בקדל"פ כיון דהקול אמר דנבעלה הוי כמו טענה בברי משא"כ בכיעור שאין בפנינו לא אומר ולא דברים שנבעלה אלא דמכח מעשיה אנו חוששין לנבעלה, יש לומר דלא הוי ברי רק ריעותא גדולה שלא לסמוך עוד על חזקתה דאתרע החזקה טובא, וביותר נ"ל לדון אף אם נחליט כדברי רומ"פ דהכל הוי מטעם דהוי ברי וברי יש לדון בנ"ד להתיר מטעם ס"ס, אף להאוסרים בת עיסה בספק ממזרת, והיינו דכל עיקרן דשיטה זו רק למה דסוברים דבת עיסה אפילו בדיעבד תצא לכהונה, והך מלתא גופא לחלק בין אלמנת עיסה דקיי"ל דל"ת ובין בת עיסה, היינו דאלמנה אית לה חזקת כשרות משא"כ הבת, והנה יש לומר אף דקיי"ל כדברי המכשיר בה מכשיר בבתה, דהטעם דחזקת האם מהני להבת, היינו דיש לחלק דוקא אם אנו דנין על הבועל גופא ואין עליו השאלה כמו בראוה מעוברת דאנן מסופקים רק ממי נבעלה ואם היה הבועל בפנינו היינו מכירים אותו בזה שייך לומר דחזקת אם דמורה דנבעלה לכשר מהני גם להבת, משא"כ בבת עיסה דמכירין האב והוא אצלינו בס' חלל, אם כן בזה לא חזית דשדית הבת בתר אמה לדונה כמותה בחזקת כשרות שדי' בתר אבוה כמו דהאב הוא ספק כך זרעו בספק, וא"כ יש לומר דכ"ז בבת עיסה אבל בנ"ד דמספקינן מי היה הבועל שפיר מצטרף להולד חזקת אם דלא זינתה כלל, ואף דהאוסרים להאם היינו משום דהוי ברי וברי ולא מהני חזקתה במקום ספק א' אבל לגבי הולד דהוי ס"ס הוי חזקה וס"ס והולד בנ"ד הוי כמו אלמנת עיסה דבדיעבד ל"ת, והכי נמי לענין פסול קהל כדיעבד דמי [ודבר זה צריך לימוד אם חזקת אם מהני להבת אם מהני רק היכי דבאמת מכשירים להאם מכח חזקתה או דנימא כמ"ש, דאף היכי דאין מתירים להאם מ"מ מקרי חזקה לגבי הולד] וא"כ בממנ"פ יש לדון להתיר הולד דאם נדון דהאם אסורה משום דמגרע לחזקתה אבל מ"מ מיקרי ברי א"כ הוי לגבי הולד ברי וס"ס דמהני, ואם נדון כדברי רומפ"כ דהוי ברי וברי אם כן קיימינן דהחזקה בתוקפה, אם כן הוי לגבי הולד חזקה וס"ס. אולם מה דנראה מדברי רומפכ"ת להקל בס"ס דנכרי אא"כ בעיר דכולה ישראלים דמשמע מדעתו אף ברוב ישראלים הוי ס"ס, בזה לענ"ד צ"ע לדינא כמ"ש בתשובה הראשונה כיון דדעת הרשב"א והריטב"א אף היכי דהס' אם אזלא איהו לגביה מקרי רוב א"כ יש לומר דלא הוי ס"ס, וצ"ע לדינא עכ"פ אם הוא רוב נכרים דעתי מסכמת למעשה לרומ"פ להכשיר הולד בקהל וד' יורינו בדרך אמת. ידידו ואוהבו הנאמן דו"ש: עקיבא גינז מא"ש בשולי המכתב אודיע לכבודו מה דקשה לי כיום פשטות דברי הש"ס גיטין (דף פ"ג ע"א) אלא מעתה בת אחיו לא ישא, ואיני יודע מה הוא זה הדמיון, בבת אחיו אינה נופלת לפניו ליבום כלל וליכא עקירה מה"ת משא"כ הכא בע"מ דנופלת לפניו ליבום דהא אינה ערוה לו, אלא דא"י לקיים מצות יבום דאז יעבור על התנאי והגט בטל ועבדה איסור בנשואי אחיו אבל עכ"פ עתה שהגט קיים נופלת לפניו ליבום, משום הכי מקרי עקירה מן התורה דנופלת לפניו ליבום ואינו מיבמה וצלע"ג. סימן קד בענין הנ"ל מה דהשיב ידידי מחו' הגאון רבי הירש נ"י אב"ד דק"ק גלוגא מ"ש כבוד מחותני רומ"פ הגאון נ"י מתחילה שלא תועיל העדות עבור שנתקבל שלא בפני אשה ובעלה, אף ששלחו אחר האשה ולא באה, מ"מ כיון דלדעת הרמ"א בשו"ת גבי שלא בפניה דומה לד"נ, א"כ י"ל אף בשלחו אחריה ולא באה אין גובים של"ב בע"ד, דדוקא בממון הקילו משום הפקר ב"ד כמ"ש הרא"ש בשו"ת (הובא בב"י ח"מ סי' כ"ח) אבל בד"נ ודאי לא מהני אונס וכמ"ש בתה"ד לענין אלם, באמת מדברי הראב"ן שהביא הב"י דהוכיח דדיעבד מהני קב"ע מדהתירו באונס לדברי הרא"ש אין ראי' דבאונס הפקיעו משום הפקר ב"ד מה שאין כן בלא אונס הניחו על הדין, ועיין ב"י שדחה דברי הראב"ן דהוא אסמכתא עיי"ש, ולהרא"ש א"צ לטעמא דאסמכתא, דאף אם הוא מדאורייתא יש לחלק דבאונס עשו תקנה מחמת הפקר ב"ד מזה מוכח דלא ס"ל טעמא דהרא"ש, וגם מאן דס"ל בעדים חולים לחוד דמהני אין הטעם משום הפקר ב"ד דלמה יפקיעו ממונו של זה כשלא פשע, ע"כ באונס מהני העדות, א"כ בשלחו ולא בא נמי מהני לא משום דהפקירו ממונו, ותו דעכ"פ מוכח דדיעבד מהני מדמהני באונס, וצריכין אנו לומר כמ"ש הב"י דהוא דרבנן, דקרא אסמכתא בעלמא, א"כ אף בד"נ אינו רק דרבנן, כיון דקרא אסמכתא בעלמא כמ"ש הרשב"א בשו"ת הובא בב"י (סי' שפ"ח), והועד בבעליו קאי על גמ"ד ולא על העדות, א"כ אף שדומה לד"נ, כיון שהוא מדרבנן מקבלים בשלחו ולא בא, או באונס דהם אמרו והם אמרו, ואולם לפמ"ש הרשב"א בחי' בב"ק פ' הגוזל, י"ל בד"נ הוא דאורייתא ובד"מ הוא דרבנן, א"כ שפיר י"ל באונס או בלא רצתה לבא מ"מ אין מקבלין עדות שלא בפניו אולם יפה העיר כבוד גאונו בזה דהשתא י"ל לאסור אשה לבעלה כד"מ דמיא כמו דמהני בעדות מיוחדת, דעיקר חלוקו דהרמ"א דבעדות מיוחדת כתיב לא יומת ולא קאי על ד"מ, אבל