רבי עקיבא איגר קלא

כן ויש לומר דכוונת תוס' ג"כ דוקא איסורא ליכא, אבל בבא לצי"ש מצוה איכא לגרשה, ומה דהוכיח מר מדלא מפרשי הני עובדא דנואף לענין מצוה לגרשה, מלבד די"ל דלישנא אתתא שריא לא משמע להו הכי גם י"ל דס"ל דלזה לא מהני טעמא דארכס, דמ"מ אף בודאי לא זינתה הוי בכלל עע"ד דמצוה לגרשה אף בלא התראה כמ"ש בתה"ד, ואף דהרמ"א הגיה דבהרגילה כן, מ"מ אינו מוכרח דתוס' ס"ל הכי, [ומדברי רוב הראשונים דכתבו כולם דהאי עובדא דבא לצי"ש, לכאורה סייעתא גדולה להרמ"א דבאינה רגילה ליכא מצוה וא"י לגרשה בע"כ, דאל"כ מה בכך דארכוסי, מכל מקום עברה על דעת משה באיסור יחוד וביותר לפי"מ שכתבתי לעיל דס"ל לתוס' דאף לטעמא דארכוסי הוי רגלים לדבר, ה"נ י"ל דבכה"ג בודאי הבא לצי"ש מצוה לגרשה, וא"כ עדיין י"ל כסברתי דדוקא בכיעור גמור כהנהו דפרק ב' דיבמות דלהשאלתות תצא מבעל, בזה המציא הר"מ דמודו ר"י ור"ת בילדה ליב"ת, והא דכתב ואי ליכא אלא אותו אחד שמצא עכו"ם מגפפים אותה, נצטרך באמת לומר הכוונה ע"י שהי' שם כעורים רבים ואומדנות גדולות כמ"ש הרמ"א בשו"ת מכח קושיא אחרת בסתירת דברי מהר"ם בע"א דמהימן ליה כמ"ש במכתבי הקדום, והר"ם קיצר כאן במובן ותפס מקצת מן הכיעור אך להיות שרומעכ"ת נ"י מפקפק בדבר דאפשר דבכל כיעור דעלמא ואפילו ביחוד בדרך איסור בילדה ליב"ח י"ל דאסורה, חלילה לי להקל נגדו, ובזה מסכים אנכי בבירור עם רומעכ"ת, דאף בכיעור גמור וילדה ליב"ח שאין לכופו בידים, דאלו הר"ם גופיה לא מפשט פשיטא ליה הך ס' שלא לחוש לגט מעושה, ולענין אם מצוה לגרשה ואף בע"כ כבר הסכים רומעכ"ת לדעתי הקלושה דשפיר דמי: מ"ש מעכ"ת נ"י לסתור דברי, די"ל דכל סגור במנעול הוי כיעור, וההיא דשו"ת הרשב"א ע"כ הגירסא אין זה יסוד וכו', דבריו נכונים ומוכרחים בשו"ת רשב"א, דבודאי גם בלא סגור יחוד מקרי [ומה דפסק הרשב"א האיבעיא לקולא במוגף ואינו סגור, י"ל דהוי ס' דרבנן, וביותר אם נימא דהירושלמי מיירי רק דתצא מבעלה, אם בא לגרשה לצי"ש בלא כתובה כמ"ש הנ"י הנ"ל, א"כ בכה"ג דהוא רק לצי"ש פסקינן לקולא] אך מ"מ בענין הכיעור אפשר לומר כדברי, דבעינן ג"כ נכנסו רצופים בכדי דלא נניח דברי הרמ"א בשו"ת בקושיא, ואף אם נדון דהני עובדא דנדרים הוי כיעור, י"ל לא משום דמיהרזק בביתא לחוד, אלא משום דפרטיה נואף להוציא וערק, מזה ניכר דהיתה הסתירה לשם זנות, וכדכתב הריטב"א סוף קדושין וז"ל, דהנהו תרי עובדא, יש דברים הנכרים ורגלים לדבר, שלמה הי' נחבא מן הבעל וכו' (ועיין בחלקת מחוקק ס' סי' מ"ו) בפרט למ"ש הרא"ש בשם הערוך דדחה נואף להבעל וערק הבעל גם יש לומר דמשום דנואף הוא מקרי מכוער, גם בעובדא קמא י"ל דמיירי בנואף כדאמרינן פרטיה נואף להוציא גם מחזיקינא טיבותא למעכ"ת צ"י מה דמסייע לי מלישנא דהירושלמי מבואר דמוגף היינו בלא סגור א"כ משמע דגם הגיפו הדלתות שבהרמב"ם, היינו בלא סגור, וא"כ תיקשי הא הוי רק יחוד בעלמא, אע"כ דמיירי בסתירה ע"ד זנות שנכנסו רצופים, ומה דדחה מעכ"ת נ"י דא"כ הו"ל להרמב"ם להביא דין סגור ולענ"ד אם נניח דהרמב"ם מיירי באינו סגור ובנכנסו רצופים דוקא א"כ בודאי הרמב"ם פירש כן בירושלמי בהא דאמרו מוגף צריכה, ויצא לו כן דלא ניחא ליה דהירושלמי מבעי ביחוד לחודיה א"כ כיון דמוכרחים לפרש דמוגף צריכה היינו בכה"ג בסתירה ע"ד זנות, ה"נ י"ל דתרעא טרוק סוטה מיירי בכה"ג דבחד גוונא מיירי, ולא מצינו דסגירה לחוד משוי לכיעור. מ"ש רומעכ"ת הגאון נ"י להוכיח בעדות הב' אם הי' הקיך כבר פנוי ממאכלים ואין דרך בני הבית לבא לשם הוי בכלל אופל, ומשו"ת מבי"ט שהבאתי אין ראיה די"ל דמיירי בסתירה ביום, עיינתי שנית בשו"ת מבי"ט ומפורש שם שהיה בלילה באישון חושך ואפילה, גם ממה שהבאתי מליש' דהחכם ר' הירץ ז"ל שכ' דמירתת שמא יעור אחד מבני העיר משינתו ויצא לחוץ, וזה שייך גם בנ"ד כפי הנראה מענין השאלה דכשהשכן העד הזה יוצא חוץ לפתחו מיד יוכל לראות מה שבקיך על ידי הנר שבבית החורף. מ"ש מר להסכים עמי בכוונת הר"ם, דמ"ש תחילה דאף במהימן לע"א בכיעור לא מתסרא מיירי בכיעור לחוד, ולבסוף בילדה ליב"ח דמיירי מיניה, וכ' מר הטעם פשוט דהאמנת כבי תרי אינו פועל אלא מה שעדים פועלים, ומריש דיבר לפי משמעות הלכה אליבא דתוס' ור"י, דברי כבודו נ"י אינם מספיקים, דמשמע דריש דבריו לא קאמר רק אליבא דתוס' ור"י אלא אף להשאלתות, דהרי כ' בע"א של כיעור לא מתסרה אף במהימן ליה כבי תרי, אמנם אם יש עדי כיעור כגון הני דפ"ב דיבמות וכו' מבואר דכוונתו דבע"א בודאי לא מתסרה רק בב' עדים תליא בפירוש הסוגיא להשאלתות ולהר"י ור"ת, ובודאי זהו עיקר קושיית הרמ"א ומה דרציתי לומר, היינו באופן זה דע"א ומהימן ליה לא אלים כב' עדים, אלא כראיית הבעל מש"ה בכיעור לחוד אף לר"י ור"ת לא מתסרא בע"א ומהימן כמו דלא מתסרא בראיית הבעל הכיעור, אבל בצירוף ילדה ליב"ח, אפשר דמתסרא בראיית הבעל בכיעור כמו בצירוף קדל"פ, ומש"ה מתסרא ג"כ בע"א ומהימן מה דכ' רומעכ"ת הגאון נ"י במה שדנתי לומר דמהרי"ק סבר כהרשב"א דע"א בהכחשה אף במהימן לא מתסרא דאשתמיט ממני סוף דברי המהרי"ק, ברם דברים שאמרתי טעות הי' בידי, ועי' בתשו' מהרי"ט (ח"א סי' ט"ו) שכתב אבל מה שאני חוכך להחמיר, שאם להאיש הכונסה מהימן ליה כבי תרי אסורה עליו לכונסה, תפס בפשיטות דאפילו בע"א בהכחשה מהני מאמינו, וגם מה דחוכך דאם הכונסה מאמין להעד אסור, חידוש שלא הערה מהרשב"א (סי' אלף רל"ז) דכ' בפשיטות וע"א אומר נתקדשה אינה אסורה לשום אדם אפילו למאמין, שלא חלקו, ובאמת אף לטעמא דהרשב"א להוכיח מזה דע"א בהכחשה אינו כלום עדיין יש לעיין בע"א על יתומה דקדשה אביה תהא אסורה להנשא להמאמין להעד וראיתי בשו"ת פני אריה (סי' ל"ג) ונראה דעתו דכוונת הרמב"ם דהב"ד מורים דאסורה לו אלא דאין ב"ד עושים מעשה כפייה ואף לדונו בידי אדם לכופו שלא לבא עליה, ולא משום גט מעושה דאף הכפיי' שלא לבא עליה אין עושים, שכך באה הקבלה, ודברי הרמב"ם והרי"ף עולים בקנה אחד עיי"ש, וזהו תימה בעיני, דאם מדינא אסורים לו איך מניחין אותו לעשות איסור, עכ"פ בכיעור לחוד משמע מדברי הפוסקים הנ"ל דליכא איסור רק מצוה לגרשה, ואין מורין לו איסור רק שמהראוי לבעל נפש לעשות כן, וכההיא דא"י אם נתחייבתי דמשמע לא דהב"ד אומרים דחייב אתה אלא שאנחנו לא נרד לנכסיו, אלא דמורין לו דפטור אתה רק כדי לצאת י"ש טוב לך לשלם, וגם הרמב"ם לא כתב בכיעור ובעוברת ע"ד הך לישנא דחייב להוציא ואסור לבא עליה כדכתב גבי ראה אשתו שזינתה. מ"ש מעכ"ת נ"י דמ"ש מהרי"ק (שורש פ"ב) בשם הרשב"א דבמהימנת ליה כבי תרי, היינו בכל מילי דקים ליה דלא משקר, דלא משמע כן בתשו' הרשב"א (סי' אלף רל"ז) מדלא טען בפשוטו כיון דזה האיש חשוד על העריות ופרוץ בודאי אינו נאמן בעיניו דלא משקר באמונתו, וגם מדלא פירש ברווחא בדברי רש"י דהואיל ולא הוכחשו, דבעי תרתי לא הכחישתו וגם מהימן ליה בכל מילי, באמת דברי הרשב"א שבמהרי"ק לקוחים מדברי הרשב"א במיוחסות (סי' קל"ג) דכל דברי השו"ת (אלף רל"ז) הנ"ל איתא גם שם ובביאור יותר, וכ' באמת לדון מה"ט כיון דבעי מהימן ליה כבת ר"ח בזה שהוא חשוד על העבירות מה ראה זה להאמינו, וג"ז כתב שם הראיה מדברי רש"י דאת לא הכחישתו, הרי אף דשם קאי בסברתו דבעי מהימן לכל מילי, ואעפ"כ נדחק ברש"י ז"ל, ואולי לא ניחא ליה לפרש כמ"ש מעכ"ת נ"י די"ל דס"ל דבמאמין ליה בכל מילי לאו כל כמיניה לומר אני מאמינך בזה, כמ"ש תוס' קדושין ד"ה נטמאו טהרותיך בסופו דאף באינו שותק דמהימן ליה דלא משקר באמונתו, דנראים הדברים שהדברים בשו"ת (סימן אלף רל"ז) הם קצורי הדברים במיוחסות, ומה דחסר כאן גילה כאן