רבי עקיבא איגר קל

שלא למפשט מיניה דלהפסד כתובה בעי התראה, וזיל הכא קמדחי, אע"כ דהאיבעיא לא הוי כלל לענין איסורא אלא לענין חיובא דגברא לגרשה. גם מוכח כן למ"ש התה"ד (סי' רמ"ב) דלענין לגרשה לא תליא כלל בהתראה אם כן תיקשי היאך מבעי' לן דאם רצה הבעל לקיימה דאינו מקיימה, אם כן גם בלא התראה כן, ותיקשי הא כבר פשטינן דלהפסיד כתובתה בעי התראה, ואמאי הא גם בלא התראה תפסיד כתובתה כיון דמעשיה גרמו לה לאסור עצמה לבעלה כמ"ש תוס' כזה יבמות (דף ל"ח ע"ב ד"ה בש"א וכו') וזהו אפשר לדחות דהך גופא דגרמה לה לאסור על בעלה לא קנסוה לה חז"ל להפסיד כתובתה אלא בהתראה, דבלא"ה גם לפי דברינו לא יתיישב כל צרכו, דסוף סוף כיון דכופין אותו שלא לקיימה נימא דתפסיד כתובתה כיון דגרמה שלא תוכל להשאר תחתיו אולם מדברי הב"ש סי' קט"ו סק"ח לא משמע כן]. ומעתה אחר שבררנו דלא איבעיא לן כלל לענין איסור ולפחות לדינא משמע מדברי הרא"ש והראב"ד והטור וש"ע דבעוברת ע"ד ליכא איסורא רק מצוה לגרשה ה"נ בכיעור, ולא מצינו יותר חומרא בזה, זולת לדעת הר"מ בכיעור דבש"ס וכ"כ הרשב"א, דבשו"ת (סי' אלף קפ"ז) כתב דבכיעור הבא לצי"ש מצוה להוציא הרשעה מביתו, ומ"מ לענין דינא ממש אין ב"ד מוציאין אותה לפי שאינה אסורה אלא בקינוי וסתירה וכו', ועוד דודאי אין לך דבר מכוער יותר ממה שקינא לאשתו עפ"י עצמו או עפ"י ע"א ואמר לה אל תסתרי עם איש פלוני, ונכנסה עמו לבית הסתר ושהתה כדי טומאה, אפ"ה אינה אסורה על בעלה, וגם הר"ת הלך בשיטה זו להביא ראיה דכל אותן דברים מכוערים לא עדיף מקדל"פ, משמע להדיא דאין הב"ד מורים כלל שם איסור לבעלה, רק דהבא לצי"ש מצוה לגרשה, וזה ס"ל אף בקדל''פ כן, וכ"כ ג"כ הר"ן (סוף נדרים) דדוקא לבעל נפש, אבל לדינא לא מתסרי אלא בע"ט ממש, וכ"כ הנ"י (פ"ב דיבמות) דהא דא"ר תצא מן הבעל לאו בע"כ קאמר, דב"ד לא מפקי אלא בדבר ברור, אלא לומר באם רצה להוציאה הבעל מפני שלבו נוקפו תצא ממנו בע"כ שלא בכתובה, וכעוברת על דעת משה דיוצאת בלא כתובה אם רצה הבעל להוציאה והכי אמרינן בירושלמי ועובדא דגברא דעאל לביתו, כולהו בשרצה לגרש ובבא לצי"ש, וכן העלו בתוס' ובהרמב"ם ובהר"א והריטב"א עכ"ל, וכזה ממש כ' הריטב"א סוף קדושין, בהא דאין אוסרין על היחוד, [ובאמת איני מבין כראוי, דאם נימא דר' איירי דתצא מבעל אם רצה בלא כתובה, א"כ הא דדייקינן מיניה דמפקינן מנטען היינו בדרך דמיון, וכמ"ש הנ"י דר' ס' דמחמרינן בנטען אעפ"י שכנס מדחזינן בבעל דאמר תצא וכו' והרי באמת קיי"ל הכי לדינא דיוצאת מבעלה בלא כתובה ואעפ"כ לא מפקינן מנטען אלא עם קדל"פ, וצריך לדחוק לא דמדמינן לגמרי דבכ"מ דיוצאת בלא כתובה מפקינן מנטען, אלא דראוי להחמיר בנטען אף בליכא ע"ט, והכריע הש"ס דהוא כן בכיעור עם קדל"פ, ואפשר דגם רבי סבר הכי באמת, עכ"פ י"ל דמזה הוציא הרמב"ם דינו דבכיעור מפסדת הכתובה בלא התראה וכמ"ש הנ"י בשם הריטב"א די"ל דמפר' דתצ' היינו בלא כתובה, ואם נימא דמיירי בהתראה, א"כ מאי ראיה אייתי דר' ס' דמחמרינן בנטען כיון דמחמיר בבעל, הא פשיטא דגם רבנן ס"ל דתצא בלא כתובה בהתראה ממתני' ערוכה דעוברת ע"ד ומכל שכן בכיעור, ומאי הוסיפו הש"ס בד"ר יותר מדמתני' דהעע"ד, אע"כ דר' חידש דיוצאת בלא התראה והם אפשר דלא ס' בזה כר' וס"ל יוצאת משום ש"ר היינו ג"כ בהתראה].. ואפשר דזה ג"כ כוונת הגהת מיימוני, (פכ"ד מה"א) דהירושלמי מיירי רק בבא לצאת ידי שמים זולת בע"א שזינתה ומהימן ליה כבי תרי, בזה כתב הרמב"ם ה"ז חייב להוציא ואסור לבא עליה, מבואר דאסור בה, ומשמע דס"ל דזיל אפקה היינו מדינא אלא דאין ב"ד כופין לגרשה, אולם בתולדות אדם להרמב"ן (סי' קל"ג) כתב הא דאמר זיל אפקה לאו לאוסרה עליו ד"ת, דהרי אפילו קינא לה ואיכא עד טומאה אינה אסורה אא"כ נסתרה בפני ב' וכשקינא לה מאיש ידוע ואיכא עד טומאה בודאי לכאורה מאמין הוא לדברי העד, ואפ"ה אינה נאסרת עליו, אלא כי אמר שמואל זיל אפקה כדי שלא יהא לבו נוקפו קאמר, א"נ חייב לאפוקה בבא לצי"ש קאמר, וכעובדא שלהי נדרים, משמע דרק לצי"ש קאמר, אבל אין הב"ד אוסרים אותה עליו ואפשר נתכוין לזה הרשב"א במ"ש הב"י (סי' קט"ו) בשמו בשו"ת (אלף רמ"ט) דמ"ש הרמב"ם שאם א"ל אחד מקרוביו שהוא מאמינו שזינתה אשתו הר"ז חייב להוציאה ואסורה לבא עליה לא נתחוורו לי דבריו בזה עכ"ל, והיינו דמהרמב"ם משמע דמדינא הוא וזה לא נתחוור לו, רק בבא לצי"ש הוא, וכ"כ הרי"ף קדושין אבל בבא לצי"ש מחייב לאפוקה, ובהה"מ הביא על הרמב"ם דברי ההלכות אלו, וכ' עלה וזה דעת רבינו וצ"ע אבל לישנא דהנ"י תמוה לי שכתב ועוד הא אשתו שזינתה בע"א קיי"ל דשרי אא"כ מאמין ליה ולבו נוקפו, ולא עדיפי ע"כ מע"א בזנות דנאמן באיסורא דעלמא עכ"ל, הרי לדבריו דע"א עדיף מכיעור, א"כ במכ"ש דבע"א מצוה לגרשה, ומדקאמר אי מהימן לך זיל אפקה על כרחך היינו מדינא ומדכתב אלא אם כן מהימן ליה ולבו נוקפו משמע דוקא בלבו נוקפו שוב ראיתי בשו"ת מהריב"ל (ח"ב סי' ו') הקשה מסברא דיליה על הרי"ף דבלא דמהימן ליה כבי תרי ג"כ לצי"ש ראוי לגרשה, ולענ"ד מדברי הנ"י הנ"ל סייעתא לדבריו, וכיון שכן דברי רומעכ"ת הגאון נ"י נסתרים במ"ש דכוונת הר"מ דר"י ור"ת מודים בכל כיעור להשאלתות היכי דילדה ליב"ח, דהרי בכיעור דעלמא שזכרן הרמב"ם ליכא אלא מצוה לגרשה, ואין הב"ד מורין לו דאסורה לו ואלו הכא בכיעור וילדה ליב"ח הב"ד מורין לו דאסורה לו ומפרישין אותה ממנו אלא דאפשר דאין עושין מעשה כפיה על הגרושין בידים מחשש גט מעושה. גם דברי רומפכ"ת אינם מעלים ארוכה בזה, דלא הביא הרמ"א דברי הר"ם בכיעור וילדה ליב"ח לענין איסור לבעלה אף אם גם בכה"ג אין כופין לגרשה מ"מ עדיין לא שמענו בכיעור לחודיה דהב"ד אוסרין אותה עליו, דלא למדנו רק מצוה בק"ו דעוברת ע"ד, אבל לא לאיסור, והו"ל להשמיענו דבצירוף ילדה ליב"ח אוסרין אותה לבעלה, כדמשמע מדברי הר"ם דהרי פוסלים אפילו הולד. גם יסוד דברי רומ"פ בביאור דברי הר"ם דלהשאלתות קיימינן דכיעור גרע הרבה מקדל"פ ופסקינן להירושלמי דבכל כיעורין מתסרא לבעלה, לענ"ד מוכח גם להשאלתות דהכיעורים דהירושלמי לא גרע מקול, דהרי זה דא"ר ובעדים היינו ע"כ שדומים לטומאה כמו רוכל יוצא וכו' וכדכתב מר, ומש"ה פריך הש"ס דאפילו אין לה בנים תצא, וע"ז משני דהברייתא אתיא כרבי ומיירי בראיית הבעל הכיעור והדר פסק הש"ס הלכתא כרב בקדל"פ דבעי דוקא בע"כ והיינו כיעור גדול דדמי לטומאה, א"כ מבואר דהכיעורים דהירושלמי ל"ת מנטען אף בליכא בנים והרי לגבי נטען הוי כיעור דמקמי נשואין ובכה"ג בקלא דאתחזק תצא משני היכא דליכא חשש לעז על בניה שמראשון כדאיתא בגיטין (דף פ"א ע"א) אע"כ דקול גרע יותר מכיעור, והא דבאמת לא משני הש"ס דברייתא דאין לה בנים בקלא דאתחזק דתצא מנטען דהוי קול מחמת נשואין, ובזה דוקא באין לה בנים, צ"ל דקול דזנות לא הוי קול גמור כדאמרינן בגיטין (דף פ"ט ע"ח) יצא עליה שם מזנה וכו', מ"ט פריצותא בעלמא חזו ואין מוציאין מנטען בזה לרב, אבל עכ"פ מוכח דקול גמור דליכא למתלי בפריצות כגון קול דגרושין גרע יותר מכיעור דבירושלמי וא"כ כמו דמוכיח לר"י ור"ת דבכיעור ליכא מצוה ולמדו בק"ו מקלא דבתר נשואין, ה"נ גם להשאלתות בכיעור דבירושלמי, זולת שנאמר דמה"ט הכא בכיעור דבירושלמי לא תנא מנטען כיון דשניהם טוענים ברי דמותרים, וה"נ נימא ביצא קול על פנויה נתקדשה לפלוני כהן ונתגרשה ממנו בקלא דאתחזק אם נשאה זה הכהן נ"ת כיון דשניהם טוענים ברי ואינו במשמע. גם מ"ש רומפכ"ת הגאון נ"י דלהר"י ור"ת הוי היתר גמור ואפילו מצוה לגרשה ליכא, בין בקול בין בכיעור, אינו מוכרח, דמדברי הראשונים בשם תוס' והנ"י הנ"ל והרשב"א בשו"ת הנ"ל לא משמע