רבי עקיבא איגר קכח

ממסקנת המ"ל בתשובה, וכבר בא מעשה כזה לידי ע"כ עם קדל"פ ולא הי' כח בידי לכוף על הגרושין עד שע"י גלגולי דברים שהתרצה לגרש, ואח"ז ראיתי תשובה אחת נתפס מגדול שמסכים לזה. ולענין אם אשה זו מצוה לגרשה בע"כ, בזה נ"ל להסכים לכבודו דמר שאין בה משום חרם דרגמ"ה, דהא עד הא' לכל הפחות הוא עדות שעברה ע"ד כמו שכתבתי שבכלל משחקת עם הבחורים היא, ומכ"ש ע"י העד הב' ואף דהרמ"א ז"ל הגיה על עוברת ע"ד ורגילה בכך, מ"מ הוא אפילו צירוף ב' עדים הראשונים הוי עדות על פ"א שעברה ע"ד, ועיי' מ"ש מה' חיים נ"י ועוד יש כמה עדים וכו',, לא ימלט שיהי' בהם ע"י צירוף ב' עדים שהיתה רדופה לדבר עם הנחשד שיחה בטלה ויתירה והוי עע"ד ב' פעמים ע"י עדים כשרים, ועי' הר"ן נדרים (דף מ"ו) מבואר בשם הירושלמי דב' פעמים מקרי רגילה שקונסים אותו בפעם הג', ונ"ל דה"נ לענין זה דלאחר שנקראת רגילה מצוה לגרשה בע"כ אף כבר כתבתי שאי אפשר לגמור הדין עד שישלחו לשון עד ועד על הסדר אך לענין להפסידה כתובתה דמכח עע"ד א"א לבא עליה מפני שלא התרה בה, ואפילו ברגילה צריכה התראה, וב' ע"כ דתהוי בכלל יוצאת משום ש"ר נמי לא מצינן בכל העדים, (לפי עדות דהאידנא) ואפילו אם העד הב' הי' נראה להב"ד שהוא כיעור יפה כתב מר דבזה לא מהני נאמנות הבעל, ועדות הנחשד לדעתי אינו כלום כדכתבנו, א"כ אף לפי"מ שאבאר לקמן ספיקא דידי בדין הכשר העובר דאפשר דהוי ע"י עוברת ע"ד, דעת מהר"ם ורמ"א שמגלים על עידי גרועה ומ"מ אין כח בידינו להפקיע ולהפסיד כתובתה אם טוענת ברי לא בא עליה אדם חוץ מבעלה והולד ממנו, דהוי טענת הבעל בכלל א"י אם פרעתיך ואין זה דומה לספיקא דדינא, שהשגתי (בסי' ס"ו) על הב"ש (ס"ק ט') לומר שמפסדת דשם היינו מפני ששניהם טוענים שמא, משא"כ בספק זה שאנו מסופקים אם לדינא הוי כודאי זינתה אם לא והיא טוענה ברי אין בידינו כח להפסיד כתובתה כדמסיק נמי כבודו דמר, ויעיין כבודו נ"י בספרי (סי' קע"ח סט"ו) א"כ בנ"ד אין אנו צריכים לכל זה, דלפי אגרת הבעל, מוכן הוא לגרש וליתן הכתובה, ולענין אם הבעל פטור ממזונות הולד, נ"ל דבודאי פטור שהוא א"י אם נתחייבתי לך, ובפרט לפמ"ש רום גאונו בשם כנה"ג דיכול לומר קים לי כתוס' אולם בהכשר הולד צ"ע רב, אף שכתבתי בהמו"מ שמסתבר כדעת רומעכ"ת נ"י דטעמיה דהר"ם דלא כהב"ש ומהריב"ל, אכתי אפשר שהוא טעמו ומסתבר לי להכריע דלא אכשר רבה הרבה זרות כי האי אלא באשה צדיקת ומטעמא דהריב"ש דאין חולין בזנות משא"כ באשה שיצאה מחזקת צדיקת, א"כ ה"ה בנאסרה לבעלה עפ"י דרגילה לעבור ע"ד דאפילו מחזקת היתר לבעלה יוצאת, וכן למ"ש שאפשר טעמא משום מלתא דתימא דיתרמי זרות כי האי באשה אפשר לומר נמי דה"ה ע"י עדים דעע"ד, ואך שכתבתי שאין עלינו להחמיר יותר ממה דמצינו בהדיא, אכתי לבי נוקפי וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה: ומ"ש מר חביבי נ"י דכן משמע להדיא מלישנא דהגהת ש"ע (סי' ד') מדלא ביאר לנו מה נקרא כיעור וכו' אי בעינא אמינא לאידך גיסא מדלא כתב לעיל (בסי' י"א) מה נקרא כיעור רק כתב סתם אבל אם ראו בה דבר מכוער, אפשר דמשמע כל הנקרא כיעור בעיני העולם, והרי הח"מ כתב והכל לפי הענין, ובאמת דענין זה גרוע מאד מכמה טעמים, ד' יודע שנפשי חשקה מאד להכשיר העובר ע"פ דעת תורתינו אם יעלה בידינו ולכן אדון לפני כבודו הגדולה, דנלפענ"ד בגוף הדין דפסק הר"ם דהיכי דיש ע"כ בהא לא אכשר רבה, וכ"פ הרמ"א וכ' אבל אם ראו בה דבר מכוער ל"א אשתהי וחיישינן ליה, מ"מ לא גרע מדין פרוצה ביותר דמבואר שם דחוששין אף לבנים, ומ"מ היא נאמנת וכו', ה"ה בזה אם האם מעידה שלא בא עליה אדם חוץ מבעלה והוא ודאי מבעלה נאמנת להכשירו וכן מ"ש מהר"ם בהא לא אכשר רבה, היינו ע"ד הנאמר בגמרא סתם עבד עובדא ואכשר דמשמע בלא בדיקת אם ואפילו מתה בלא בדיקה, ע"ז גזר אומר דלא היה מכשיר בסתם אבל לא במעידה ובעובדא דמהר"ם לא הי' הולד בעולם לדון עליו ולא נחית לבאר אבל זה לא עלתה בידי, דהרי הט"ז חולק על הרמ"א כדאיתא שם בב"ש, אלא דבספרי החזקתי ת"ל פסק זה בטוב טעם ודעת יעוי"ש (סעיף ט"ו ד"ה ואם היא פרוצה) עפ"י דברי תוס' גיטין דהיכי דטהרת העובר וטהרתה תלוים יחד דהיינו הכחשת הקול, וה"ה מה דנראה לנו לחוש אלי', בזה חשוב כמו ברי וברי דמודה ר"ג א"כ לפסק המהר"ם דדין דהיכי דאיכא ב' לריעותא גבה ע"י כיעור זה מגלה על העובר שאינו מבעלה ודאי דלא מהני נמי עדותה להכשיר העובר כמו דלא מהני להכשיר על עצמה. אך עדיין יש מקום להכשירו עפ"י דברי מהרי"ו (סי' ע"ג) הובא בב"ש (סמ"ג) דהיינו מפני שיש בעובר ס"ס, דהא אף עם ע"כ מידי ספק לא נפקא דשמא מבעלה כדדייק לישנא דהרמ"א דחוששין לו ואת"ל מזנות שמא מגוי דהולד כשר ואף דבספרי שם (סק"ו) הסכמתי עם הקושיא של הב"ש דא"כ פרוצה ביותר למה כתב מהרא"י דחוששין אף לבניה, לשתרי אף לכתחלה משום ס"ס אבל למה שהעליתי מהריטב"א דמשום מעלת יוחסין לא מהני ס"ס, דין פרוצה בפשוטו ניחא, אמת לדברי בפשוטו ניחא אבל מ"מ מכח זה אינו מוכרח, ויש לדחות כדתירצתי שם בתר הכי (סעיף כ"ד) וכתבתי כדי שלא להמציא פלוגתא לענין דלא למעבד ספק מגוי, דלהכי כ' הרמ"א ואם הארוס מכחישה הולד ממזר ולא כ' ספק ממזר דשמא מגוי, היינו דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם הר"ז ממזר מצד עדות האב, באופן הנאמר בגמרא וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ס'. וכן י"ל בזה מפני שהסוגיא לא מכשיר אלא מכח רוב בעילות עד דמפני זה מבעי בפרוצה, וק' נמי ת"ל דהוי ס"ס, אלא דמיירי נמי בעיר שכולה ישראלים, להכי אף המהרא"י העתיקו בענין זה, ולעולם י"ל דמודה במקום ס"ס אף לכתחילה כשר ובודאי דהכי הוא מסתבר לשיטת הח"מ וב"ש (סי' ב') באלמנת עיסה אף בתה כשירה כדיעבד, והרי כל עיקר דמאי דקיי"ל דשתוקי ניתר ע"י בדיקת אמו, היינו משום דפסול קהל חשיב דיעבד, א"כ כיון דבאלמנת עיסה היא ובתה כשרים בדיעבד מכח ס"ס ממילא ה"ה ס"ס דממזר אפילו לכתחילה שרי, וכבר כתבתי נמי (סי' ב') דלשון הר"ם יותר יורה לפי' הב"ש דלא איירי רק לענין אלמנת הס' ממזר להכשיר לכהונה, אבל ס"ס דממזר שרי אפילו לכתחילה, וכיון דהרא"ש וט"ז וב"ש מסכימים דס"ס שרי לכתחילה בממזר, ומגיהים בשביל זה דברי הטור, מהראוי לסמוך עליהם. גם אפשר לשיטת הריטב"א והמרדכי שהבאתי נראה לענ"ד כעת דאינו מוכרח, דכמו שהחמירו חז"ל בס"ס דשתוקי לשיטתייהו משום מעלת יוחסין לגמר מיני' לכל ס"ס דממזר, די"ל בס"ס זו נראה לרז"ל להחמיר משום דהיא תמידית בכל השתוקים, משא"כ בנתיחד לס' ממזר במקרה בלתי טהור, י"ל דלא החמירו דהוי דיעבד ומן מהר"ם ז"ל כבר כתבתי דאין ראי' מדלא הי' בנדון דידיה לדון על הולד, ולא נחית לדבר זה, ואך כתב שלא היה רבה מכשיר בפשוט מטעם דאשתהי לחוד, והרמ"א ז"ל נגרר בתריה לכתוב סתם חיישינן ליה ואפשר דנ"מ בעיר שכולה ישראלים או שאין רגל הגוי מצוי ברחוב ישראל ולא רגל ישראל ברחוב הגוי ומכ"ש בנ"ד דאפשר דהגאונים גופייהו לא החליטו אלא בע"כ ממש ולא בנ"ד דלפי עדות דהאידנא אין עליה עדים דעע"ד לאומדנות, מסתברא דיש מקום להכשירו הן אמת דלדברי הב"ח שבב"ש (סי' ד' ס"ק ל"ח) דהיכי דדיימי מארוס וא"י אם בא עליה ולא דיימי מעלמא כשר הולד בלא בדיקה, ומביא ראי' דאוקימתא דמתני' במסקנא דנשמע מיניה דל"ד בארוס אלא ה"ה באחר לענין תרומה, א"כ בנ"ד דדיימי מישראל הנחשד ולא מאדם אחר, אפשר דאין לעשות מזה ס' שני דאת"ל העובר בזנות שמא מגוי, דהא בתר מאן דדיימי מיניה שדינן אפילו לקולא, אבל בספרי השגתי עליו בזה. הנה הצעתי מה דמצאתי בענ"ד לאיסור ולא להיתר ואני לא אומר בו לא איסור ולא היתר, רק כבוד שר כגאון נ"י