רבי עקיבא איגר קכה

דלא סבירא להו פסק הר"ם, ואין להם דרך ממוצע אלא או דתצא בע"כ, או דא"צ לגרשה ושרי ליה לגמרי זולת אפשר בעוברת ע"ד הואיל ודרגילה דמודו להראב"ד ומה דקאמר סוף פרק אלמנה ניזונית היוצאת משום ש"ר אבדה כתובתה באמת צ"ע אם מותרת לבעלה בלא חשש למה אבדה כתובתה, ואם לא איירי בעניני כיעור א"י במה מיירי, דהא ע"י קדל"פ נמי ל"ח, ודוחק דלעידי טומאה קורא שם רע ואולי יש לדחוק דמוקי מ"מ ע"י עניני כיעור ואף דמותרת לו בלא חשש, מ"מ אם מרצונה מגרשה ואחר התראה הכא דאבדה כמו פע"ד ודוחק, אמנם לפי' המהר"ם בשאלתות עידי דבר מכוער דבגמ' עדיף מקול וממש כעידי טומא' מפקיעינן וקדל"פ כרבי היינו בראיית הבעל דוקא, אכן קדל"פ לחוד ודאי גרע הרבה מעידי כיעור ול"ח לי' כלל בתר נשואין, א"כ הא ודאי אין שום ראיה להפקיע הירושלמי מהלכה, ובפרט שהסוגיא דהיוצאת משום ש"ר מסייעתו, דהא מה דאיתא בסוגיא ב"ד בעדים הוא דמפקעינן, היינו בהנהו ג' דבגמרא דהיינו כפ"פ ויתר העניני הכיעור שבירושלמי י"ל נהי דהב"ד לא מפקיעין מ"מ עדיפא מקדל"פ וחיישינן לומר דאסורה לו ומכח זה אבדה הכתובה בלא התראה, משום דמ"מ מראין שהי' שם עבירה כדפסק הרמב"ם וא"כ כך סדורו, אמנם אם יש עידי כיעור כגון הנהו וכ' ומפרש בשאלתות וכ' ואי וכו' דקלא דבתר נשואין ל"ח וכו', ומתוך כך לענ"ד להקל נגדם לפסוק דלא לחוש לו כלל כדנפיק מפי ר"ת ור"י, אלא דראוי לפסוק דאסורה לו ושיכול לגרשה בע"כ, אבל לענין שהב"ד יפקיעו כדנפיק מפירושו להשאלתות מפי' בהנהו כיעורים דבתלמודן, לענ"ד מודה שלא לפסוק כהשאלתות שזה אינו להחמיר אלא להקל מדין גט מעושה כדכתב המ"ל בתשובתו, שוב כתב, ואף ר"ת חזר בו, והי' חושש להחמיר וכדבריהם, והיינו נמי לאוסרה ולא לאפוקי בב"ד וממילא אם נחוש להשאלתות אף בכיעורים שבירושלמי ראוי לחוש לאוסרה כנ"ל, כיון דלפירושו אין ראי' מתלמודא דלא כוותי' ואדרבא סייעתא וע"ז כתב ואף הרמב"ם כתב כדבריהם, ר"ל נהי דלא פי' כדבריהם בסוגיא אלא עפ"י פי' הרי"ף, מ"מ כחומרא דנפיק מפירושם שע"י כל ע"כ אבדה הכתובה מפני שנאסרה לו, ובזה מיושב מה דתמה הב"י עיי"ש, אמנם הפי' הכתוב בתשו' הב' ובמרדכי הוספה על לשון הר"מ, בודאי שבוש כמבואר בתשו' הרמ"א אכן מה שהביא וכ"כ הרמב"ם, זהו לא הגיה מעול' אלא שהב"י תמה ע"ז וע"פ הוצעה זו כ' ובנ"ד אלו הי' ע"כ [כאן לא כתב כגון הנהו דהכא] נראה דכל אפין שוים דאסורה לבעלה, ר"ל, ואפילו ר"ת קודם חזרה ור"י אף דלדידהו אף בכיעור שבתלמודא ל"ח, מ"מ מודה בענין זה דאסורה דהיינו כנ"ל שמ"מ אין להב"ד לכופו דמסתמא מודה דבכל אופן יש לחוש לפי' הרי"ף שמוסכם עם פסק הרמב"ם, כי הרי"ף אחרי שמדמה הכיעורים לעד אחד ובעל מאמינו, דמצוה על הבעל לגרשה, ה"ה בדברים מכוערים, דלא כתשו' מ"ל ז"ל שהר"ם הוא דלא כפי' הרי"ף ונתן טעם כיון דעדים ראו דבר מכוער וילדה לסוף יב"ח, בהא לא אכשר רבה, וטעמו דמחליט כן כתב הב"ש (סי' ד') דלא אמרינן אשתהי רק ביש לה חזקת כשרות, ודבריו אמורים בשו"ת בן לב שמביא הב"ח שכ' צריך לחקור אי סמכינן אההיא דקאמר רבה היכא דליכא חזקת כשרות, א"ד דוקא היכי דאיכא חזקה דכשרות עבדינן כרבה, וכ"כ המהר"ם בתשו' בד"ה נחנו נעבור חלוצי' וכו' ובנידון זה אלו הי' ע"כ וכו' עכ"ל וא"כ ודאי אפשר כמ"ש מר כבודו נ"י דה"ה ע"י עדים דעוברת, דבכללם נמי יחוד אבדה חזקת כשרות וגדולה מזה דן רבינו שמחה פ"ב דכתובות דע"י יחוד אבדה מגו שלה, ומכ"ש דאבדה חזקת כשרות. אך לפ"ז ק"ק למה לא נידון סמוך מיעוטא לחזקה היתר לבעלה בשלמא אלו הי' פשוט לו דאף לשיטת ר"י היא עכ"פ אסורה אלא שאין הב"ד מוציאים, ואך בא לבאר דבהצטרף לידה גרועה כע"ט שמוציא בב"ד שפיר דסובר ע"כ לא אכשר רבה, אלא משום סמוך מיעוטא לחזקת היתר לבעלה, משא"כ בזו שכבר נפקא מחזקת כשרות ע"י עדי כיעור, ואינו דומה לפנויה שנתעברה בזנות דחשבינן אותה בחזקת כשרות, דהיינו כשרה לכהונה אף דבודאי שוב לית לה חזקת כשרות, שאני התם, דחזקת כשרות לכהונה לא אתרע, אבל זו כבר אתרע חזקת היתר לבעלה ע"י ע"כ, אבל לפירושי שלפי ענ"ד כן האמת דרוצה אך לבאר, דאף לר"י אף דס"ל דע"כ לא חיישינן להו כלל, מכל מקום בהצטרף לידה גרועה מודה רבה, קשה מנ"ל דטעמא דרבא דסמוך מיעוטא לחזקת צדקות, דלמא אף בזו הי' מכשיר משום סמוך מיעוטא לחזקת היתר, לכן מסתבר כדברי מר, שאך עפ"י הוצעה שראו לחוש לחומרא בדברים המכוערים לאסרה, מסיק נמי דמודים כ"ע בהצטרף ללידה גרועה, ואפשר מפני שהרמב"ם כ' שכל דברי' המכוערים מראים שהי' שם עבירה, והריב"ש בתשו' (סי' תמ"ו) כ' על דינא דרבה דבכאן ראיה גמורה דלא תלינן לעולם בזנות כל דאפשר לתלות בבעלה, אפילו לידה אשתהי אע"פ שהוא בתכלית הזרות אבל בעוברת ע"ד י"ל דלא מחליט שלא הי' רבה מכשיר. ואפשר נמי לומר דטעם דמהר"ם בסברא זו כמו שההכרח לומר בפי' הרא"ש דבדברים המכוערים דוקא עם קדל"פ הוא דהוי מדמין לפ"פ וכע"ט דמי, דאף דהב"ד מפקיעין, וקשה בשלמא לפי' המהר"ם דע"כ לחוד חשיב כפ"פ ולהכי דייק דברים המכוערים כגון הני תלת שבתלמודא שם בהוכחה על הזנות, ומה שע"י ראיית הבעל לחוד לא חשיב כפ"פ ושוי' אנפשי' חד"א היינו כדברי התוס' והמרדכי, דז"א אלא ספק, ולא חשו חז"ל אלא בהצטרף לקול שהוא לעז טפי שפיר, אבל להרא"ש דע"כ אפילו שבתלמודן לא חשיב כפ"פ, וכל ע"י עדים הא ודאי איכא לעז, א"כ מה יוסיף הקדל"פ למיעבד כפ"פ, וע"כ לומר מפני דמתרמי תרתי ע"כ וגם קדל"פ מלבד עדים אלו בחדא אתתא, וה"נ ע"כ ולידה גרועה תלינן יותר בזנות, ואף אם זה סברת טעמים מ"מ אפשר לדון דכ"ז אינו מזיק ליחוד בעוברת ע"ד, שהרי אף השאלתות לפי' הרא"ש אינו אוסר בעידי יחוד בקדל"פ, וה"ה אפשר לידה גרועה בהדי יחוד דלא מחמיר מהר"ם היוצא מזה דלשיטת פירושם הנ"ל לפי' המהר"ם בכל דברים המנויים בהר"ם לכיעור עם קדל"פ מוציאין נמי מהבעל ודאי דמסתבר לפירושו מדלא מצינן חולק על הירושלמי מתלמודן, מודה נמי בכל הכיעור לאיסור אלא דאין הב"ד מפקיעין, א"כ מיושב מה דתמה רומפכ"ת הגאון נ"י על הרמ"א (בסי' י"א) דחושש לכל המנויין בירושלמי בצירוף קדל"פ, אחרי דכן מחזיק לשון הרא"ש ושאלתות, וכן מה דתמה כבודו על תשו' הרמ"א הנ"ל דחושש לשיטת הר"ם בסתירה על דעת ניאוף, ודאי כיון דהירושלמי חשבו לכיעור, פשיטא דכיעור מקרי, וכדהביא מר נמי מתוס' כתובות, ואף שודאי אף המהר"ם לא אסר אלא בכיעור שבתלמודן, היינו לשוי' פ"פ שהב"ד יפקיעו, אבל לאיסור מסתמא מודה הירושלמי, א"כ ע"כ מ"ש הרא"ש מקודם ונראה דבסתירה לחוד וכו' ומשמע מיניה דשרי לגמרי זהו לא כתב אלא לשיטת ר"י ור"ת קודם חזרה, וכן משמע לשון המרדכי פ' כיצד דכ' ולר"י נראה כדברי ר"ת הראשונים ועוד אומר ר"י וכו', אף דיתר דבריו שם מגומגמים לענ"ד מ"מ איכא למשמע מיניה, דאף זה הר"י לשיטתיה הוא דאמר הכי, והטור שפסק כן (סי' קע"ח) באמת א"י אם נימא אינו פוסק כהר"ם אלא כשיטת הר"י וכדמשמע שלא העתיק לשון הר"מ כלל דהיוצאת משום ש"ר היינו דברים המכוערים, או דנימא בע"כ דמחלק דסתירה ע"ד זנות אינו דומה להמבוארים בהר"ם, והוא דחוק אבל על הרמ"א לק"מ, כי הב"ש (סי' קע"ח ס"ו) פוסק ומעתה לגודל חביבות דברי קדשו הנחמדים עלי מפז, אדבר בם על סדר קונטרסין מה שהעלה כבודו הגאון בד"ה אולם באמת, שהעדות ע"א אין לדמות לכיעור או ראו יוצאים ממקום אופל, הדברים נכונים, ולדעתי אפילו שחושב הרמ"א בתשו' לכיעור דהיינו שראו אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל לילה, אינו דומה, כי שם דייק שעמדו ביחוד, וחושב עמידה זו שאחורי הפתח ליחוד, אכן ברחוב שהוא רה"ר ושומרי העיר מסבבים לא די שכיעור לא מקרי, אלא אפילו יחוד אפשר דלא הוי. [אבל עוברת ע"ד דהיינו מדברת ושוחקת עם בחורים