רבי עקיבא איגר קיא

לעבדו בה איסורא, דבזה יש לגמגם דדלמא התם מותר לעבור על איסור עשה דשחרור להציל רבים ממכשול איסורא, ובזה במכשול רבים אמרינן חטא בשביל שיזכו רבים, אבל הכא דהוי תיקונו של הולד י"ל דא"א לאפקועי זכותו דהולד בשביל מכשול רבים, אבל בזה י"ל דבנשבעה ליכא תו חשש קלקולא בולד זה, ואך טעם האוסרים הוא מטעם דגזרינן נתנה אטו לא נתנה, א"כ הוי רק בגדר איסורא דרבנן דאסרו איתה להנשא ובפרט להסוברים דלמסקנא גם בדבי ריש גלותא אסור משום לא פלוג, א"כ בנתנה למינקת דליכא טעמא דתיקון להולד והאיסור רק משום לא פלוג או מגזירה אטו לא נתנה הוא רק בגדר כל איסורים דעלמא ודמי שפיר לההיא דגיטין הנ"ל דמתירים בשביל להציל רבים. אולם עדיין יש לעיין במינקת נשואה מה דעמד עלה בתשו' מיי' (ס' נשים סי' כ"ד) דלא מהני מה שתשבע עד"ר דניחוש שמא יפר לה בעלה כדאמרינן בסוגיא דנודרת, ולענ"ד למצוא גם תקנה לזה, דלכאורה קשה בההיא דנודרת דנדיר תחילה להבעל עד"ר שלא יפר לה, אמנם לק"מ דלענין גביית כתובה האשה היא בע"ד דיתמא ולה צריכין להאמין בשבועה אבל לא לאחר, ויכולין לומר דהבעל לא מהימן להו ושמא יעבור על שבועתו ויפר לה, א"כ זהו שייך התם, אבל הכא אין הפרש בין המינקת ובין בעלה וכי היכי דהב"ד מאמינים לה ה"נ מאמינים לו, וא"כ יש תקנה דהבעל ישבע עד"ר שלא יפר והיא תשבע עד"ר שלא תחזור מלהניק ומלמסמס עד כד"ח. ובזה נ"ל לכאורה להוכיח שיטת תוס' תמורה דבנשבע שלא לגרש, וגירש דמהני, ולא אמרינן ביה אי עביד לא מהני, כיון דבודה האיסור מלבו, דאל"כ עדיין יקשה בההיא דנודרת דנדיר תחילה להבעל שלא יפר ותו ליכא חשש דאף אם יעבור ויפר תהיה הפרתו בטילה מדין אי עביד לא מהני, אע"כ דבזה אי עביד מהני, ואפשר לדחות דחוששין שמא ישבע תחילה שיפר מה שתדור ומה דישבע בפנינו אח"כ שלא יפר יהיה שבועת שוא ומוטל עליו להפר מכח שבועה ראשונה, והפרתו יהיה מהני דאינו בכלל לא תעביד דהא מותר ומחויב להפר, ואי דא"כ יעבור על שבועת שוא בזה יאמרו שוב היורשים דאיהו לא מהימן להו דלא ירצה לעבור על שבועת שוא. גם ראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה עד כד"ח ואז אם המינקת פנויה תשבע עד"ר שלא תנשא לאיש עד כד"ח ושלא תחזור מלהניק וממסמוס הולד עד כד"ח, ואם המינקת נשואה ישבע הבעל תחילה עד"ר שלא יפר, והיא תשבע על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש מלהניק וממסמוס הולד כנלענ"ד. וכבודו לא הודיעני אם הולד מנכרי, וזכורני שחכם אחד רצה לומר דאין זה בכלל מינקת חבירו כיון דהיא מינקת נכרי גם הביא ראיה מתוס' קדושין (דף כ"ב) לתירוצם דתמר לא היתה מדוד שכבר היתה מעוברת מקודם וקשה איך נשא דוד למעוברת אע"כ דמעוברת נכרי מותרת אבל באמת אין ממש בראיות אלו דמלשון מינקת חבירו ליכא דיוקא, דהא מצינו בשבת (דף ק"נ) דמוקי ר"פ ההיא דלא יאמר לחבירו לשכור פועלים היינו דלא יאמר לנכרי, ובתוס' שם ד"ה אומר אדם לחבירו וכו' ל"ש נכרי ל"ש ישראל, הרי דאין לחלק, דגם נכרי בכלל חבירו והראיה הב' מתוס' קדושין, א', י"ל דכי היכי דיפ"ת מותרת לעבור על איסור עשה דודבק באשתו ולא באשת חבירו דלא דברה תורה אלא כנגד יצה"ר, ה"נ מה"ט מותר באיסור דמעוברת חבירו, ב', דדלמא בימי דוד עדיין לא נגזר גזירה דמינקת חבירו עי' במ"ל (פ"א ה"ז מהל' בית הבחירה), דאם איתא דהא דאין ישיבה בעזרה אלא למלכי ב"ד הוא רק דרבנן, איך דקו בקדושין בפשט הקרא ושמואל שוכב, דדלמא אז עדיין לא נאסר זה, ועיין תוי"ט (פ"ח ה"ב דכלאים) דהקשה להרמב"ם דכתב מיני טמאים הוא רק כלאים דרבנן, דמאי הקשו בירושלמי מקרא דוירכיבהו על פרדה דלמא בימי דוד עדיין לא נגזרה, ואף דהתוי"ט הביא שם דברי תוס' בקדושין דגזרו כזית אחד אטו כזית ב' והיה הגזירה בימי נביאים א"כ נוכל לומר דגזירה זו היתה בימי נביאים, מ"מ הא כתב רק דנוכל לומר וכו', והיינו דיש לומר דקים ליה להירושלמי דהך גזירה דכלאים היה מכבר בימי נביאים ראשונים, אבל ראיה ליכא לדין מינקת נכרי די"ל דלמא עדיין לא היה הגזירה, ג' הא י"ל דהך תירוצא קאי בשיטת הר"ש דגרושה מותרת כיון דלא משעבדא וכן בזונה דעלמא, אבל לדינא להאוסרים בזונה י"ל דגם מנכרי אסורה, ד', הא אין שייכות דמיון לשם, דגבי דוד דהיא היתה נכרית והדין דולדה כמותה והעובר הוא נכרי מש"ה ל"ח לתקנת הולד דאין מצווין להחיותו, ואף דלאחר שתתגייר ותטבול יהיה הטבילה גם להולד כדאיתא ביבמות (דף ע"ח) מ"מ למ"ד עובר לאו ירך אמו בודאי יכול להתנות שלא יהיה הטבילה לגירות לעובר, אלא דבאם רצונה לגייר להעובר לא הוי חציצה דהיינו רבותא, אלא אף למ"ד דעובר ירך אמו דנראה דל"ש להתנות בכך דאין גירות לחצי הגוף מ"מ דלמא באמת לא בא עליה עוד והמתין עד אחר שילדה וגייר אותה אח"כ והולד השאיר בגיותו עד כד"ח, אבל בישראלית מעוברת מנכרי דהולד ישראל מעליא, יש לומר דאסורה כמו מעוברת חבירו דעלמא. והנה אף שלדינא הסכמנו יחד להתיר בנ"ד, מ"מ להראות לכבודו דעריבים עלי דבריו הקדושים אפלפל בהם קצת. מ"ש רו"מ לתרץ קושיית הש"ך בס' גבורת אנשים דמאי פרכינן ולתבעי ליורשים, הא פשיטא די"ל דלא פלוג כיון דכמה פעמים אין ביד היורשים לשלם, והיינו דפרכת הש"ס דמסתמא גם ר' יוסי לא פליג על הך ברייתא, ולדידיה דלית ליה גבי רדופה לא פלוג שפיר פריך היכא דאיכא ביד היורשים לשלם תשתרי עכ"ד. אני אוסיף בזה דהך ברייתא דיבמות ע"כ אתיא כר"י והיינו דבברייתא כתובות קתני מינקת שמת בעלה, ואלו בהך ברייתא קתני לא ישא מעוברת חבירו וכו' והיינו דבברייתא כתובות בא לומר דאם בשעה שמת בעלה היתה מינקת אסורה עד כד"ח אפי' גמלתו או נתנה למינקת אח"כ, אבל ברייתא דיבמות הנ"ל אתיא כהברייתא דנתנה בנה למינקת מותרת מש"ה נקט לא ישא וכו', היינו דבשעת נשואין עדיין היא מינקת חבירו ולא נתנה למינקת אחרת, עוד ראיה מדקתני לא ישא ולא קתני לא יארוס כדקתני בברייתא דכתובות לא תתארס, אע"כ דאתי כר"י דס"ל כל הנשואות יתארסו א"כ ע"כ לא אתי כת"ק דרדופה דהא לדידיה אף אירוסין אסור כדאיתא ביבמות (דף מ"ב ע"ב) יחידאה היא דתני הרי שהיתה רדופה וא"כ שפיר פריך ולתבעינהו ליורשים. תו כתב מר דמוכח דל"ג אלא היכא דאיכא תרתי דהיינו שייכות גזירה, וגם שמא גרים בשם מינקת חבירו, דאל"כ גם גמלתו ונתנתו למינקת בחיי בעלה תתסר למה דמבואר ביבמות דחיישינן שמא תתעבר ותעכר ובדידיה תמסמס ובדידה לא יהיב בעל ולזה אסרו להנשא כי היכי דתמסמס משלה לשכור מינקת ובגמלתו תמסמס אם כן מה יועיל גמלתו בחיי בעל, וכן נתנתו למינקת בחיי בעל, האיך אזלא החשש דאם לא תנשא תמחול ותשלם שכר הנקה או מסמוס משלה, אלא על כרחך דבעינן דוקא שם עצם דמינקת חבירו לא ידעתי היכי מצא רו"מ יסוד זה ביבמות, דהתם בפשוטו דגזרו שלא תנשא ולא תתעבר ותניק הולד, ולדברי מעכ"ת נ"י יפלא למ"ש התוס' והרא"ש דהא גמלתו אסור דחיישינן שמא תגמול כדי להנשא, והא בממנ"פ אם לא נקראת בשם מינקת חבירו הא ל"ג רק בשם פרטי מינקת חבירו ואם נקראה בשם מינקת חבירו כיון דגמלתו אחר שמת בעלה, א"כ בפשוטו ניחא דלא תנשא שתמסמס משלה, ולא מצאתי דבר מיסוד זה רק בתשובת הרא"ש (כלל נ"ג דשם בסי' ב') כתב להחמיר גם בנתנו למינקת קודם מות בעלה מדלא חילק הש"ס בין נתנתו אח"כ לנתנתו מקודם, ועלה כתב דהרמ"ה כתב דהטעם דאם לא תנשא תטרח לבקש מינקת, אבל תחת בעלה לאו אורחה להדורא עיי"ש, א"כ משמע דהרמ"ה הוא שחידש זה ומטעם מדס"ל להכרח דנתנתו בחיי בעלה ג"כ אסורה מצריכים להמציא טעם זה, אבל לפי"מ שכתב הרא"ש שם (סי' ג') להקל ולסמוך על הגאונים להתיר באמת לא