רב"ז יורה דעה רפה

שלא בפני הבע"ד. תו לא מהני עדותייהו אפי' בפני הבע"ד. משום דעבידי לאחזוקי שיקרא. יע"ש שכתב שאין לחוש למשמעותו. והביא ראי' לזה מכמה פוסקים עש"ה. וכ"כ בשמו בשו"ת מהרי"ט ז"ל ח"ב חאה"ע סוס"י ל"ז יע"ש. אולם בתשו' מהרש"ל ז"ל סי' י"א כתב, דאחר שהעידו שלא בפניו, תו לא מהני בפניו ע"ש

ולפענ"ד נ"ל להביא ראיות וסייעתות לדעת הרמ"ה וס' חקות הדיינים והמהרש"ל הנ"ל. ובעזה"י מצאתי להם יסוד מהגמ' ומהפוסקים. דהנה הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכות עדות הלכה ח' פסק דכל עד שהעיד בד"נ, אינו מורה בד"ז וכו'. ומקורו טהור מב"ק צ' ע"ב. ועיי"ש בכ"מ. דלא שאני לן בין ד"נ לד"מ, דבכלהו, אין עד נעשה דיין. ודוקא עד המעיד. אבל עד הרואה נעשה דיין. ע"ש בלח"מ. ואם נימא דעביד אינש לאחזוקי דיבוריה, אתי שפיר מילתא בטעמא ההבדל שבין עד הרואה שנעשה דיין, לבין עד המעיד שאינו נעשה דיין. דכיון דעביד איניש לאחזוקי דיבורי', אם כן אין לך נוגע גדול מזה. דכל שכבר העיד עדותו, בין לזכות, בין לחוב, הוא רוצה שתתקיים עדותו. והרי נוגע פסול לדין ולפי"ז הרי דעת ע"ש בסי' ל"ז דהא דנוגע פסול לעדות לא משום דחיישינן למשקר, אלא דהוי כקרוב. אם כן הוא הדין כאן כל דהוי כקרוב פסול לדון, אף דלא משקר. ואף דהסמ"ע והש"ך ז"ל בחו"מ רס"י ל"ז השיגו על הע"ש דנוגע לאו כקרוב הוא יע"ש. מ"מ לא קשה הכא. דשאני נוגע, דכל שהוא לחוב, נסתלק נגיעתו. וכל עיקר נגיעתו הוא רק נזכות. וא"כ זה דוקא שם, דהנגיעה היא נגיעת ממון. אבל כאן דהנגיעה הוא משום שכבר העיד. א"כ בין לזכות בין לחובה, כל מה שהעיד הוא נוגע. ועפי"ז יש ליישב קושית הנה"מ בחו"מ סי' ט"ו סק"ב שהבאתי לעיל סוף אות ג' שהקשה דיהא עד נעשה דיין, מטעם אומדנא. דהא אין לך אומדנא גדול מזה, שהוא בעצמו ראה המעשה. ועפימש"כ ע"ש דלא שייך אומדנא בזה. דניהו דהדבר אמת, מ"מ התורה פסלתו מטעם נוגע דהוה כקרוב] ועפי"ז מיושב היטב קושית התוס' בר"ה כ"ו ע"א ד"ה דרחמנא. שהקשו דלמה לו הטעם דרע"ק כיון דחזיוהו דקטל נפשא, לא מצו חזו לי' זכותא. ותיפוק לי' מטעם קרא דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט יע"ש ולפי מה שכתבתי אתי שפיר, דמטעם קרא הנ"ל, אין הפסול רק משום שלא העידו בב"ד. יעוין בלח"מ. אבל אם היו מעידין בב"ד היו יכולים לעשות דיינים ולכן הוסיף רע"ק, דכל שהעידו שוב נפסלו מטעם נגיעה דלא מצו חזו לי' זכותא, והוי נוגע כנ"ל. ויש לפלפל בזה הרבה בגמ' שם ודו"ק היטב

וכיון שהוכחתי לדעת דהכי קיי"ל דעביד אינש לאחזוקי דיבורי'. השתא הכי יש להביא עוד ראי' דעפי"ז יש ליישב דברי הרי"ף ז"ל בכתובות דף פ"ח ע"א בהא דאר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא וכו'. וכתב הרי"ף דנפ"מ לענין קדמה ותפסה כתובתה. דבשבועה ראורייתא נחתינן לנכסיה וכו' ע"ש. והקשה שם הפ"י אם כן כל הטורח הזה לפרוע לה כתובתה באפי סהדי למה. תיפ"ל כיון דכבר תפסה יכול לתובעה עפ"י העד שתחזיר מה שתפסה, או הפרעון הראשון. יע"ש. ועפ"י האמור אתי שפיר, דכל הפקחות הוא שלא יבא העד לב"ד, דאם תתבענו כתובתה, ויבא העד ויעיד עדותו בב"ד לחייבה שבועה דרבנן, לא תרצה לשבע, ותתפוס אח"כ. וכשירצה הבעל לחייבה שבועה דאורייתא כדי שהב"ד יחתו לנכסיה, באם לא תרצה לישבע יצטרך העד להגיד עדותו בפני ב"ד. ונאמר דלהחזיק דבריו הראשונים אמר הכי. משום דעביד אינש לאחזוקי דיבורי', ודו"ק היטב. וראיתי בס' שער המלך על הרמב"ם בפ"ט מהל' אישות הי"ב שהביא למהריב"ל וס' חקות הדיינים הנ"ל, והקשה מקידושין ס"ג ע"ב דא"ר נאמן ליתן גט, ואינו נאמן לכנוס וכו'. ובחי' הריטב"א כתב הטעם דאלמלא קושטא קאמר, לא היה מחזיק שקריה למיתן גט, דשרי לה לעלמא שלא כדין ע"ש. הרי דלא חיישינן לאחזיקי שיקרא? ולפענ"ד אין ראי' מזה די"ל כדאמרינן בגיטין ס"ז ע"א: מעשה לא עבדי דיבורא קאמרי. ע"ש בפירש"י [יעוין ש"ך חו"מ סי' פ"א ס"ק מ"ה ע"ש] והכא נמי יש לומר דבדיבורא בלבד עביד אינש לאתזוקי שקרא. אבל מעשה לא עביד שיתן גט. ובזה ודאי לא חיישינן לומר דעביד לאתזוקי שקרא, דבורו הראשון. דמי יכוף אותו ליתן גט. ואם נותן גט ודאי קושטא קאמר. דלא יעשה מעשה רבה להתירה לשוק כדי להחזיק דבריו הראשונים. ויש להעמיס כ"ז בלשון הריטב"א ז"ל שכתב: „לא הוה מחזיק שקרא למיתן גט“. משמע דוקא למיתן גט דהוא מעשה רבה. אבל דיבורא בלבד עביד אינש לאחזוקי דבורו הראשון. ועפי"ז א"צ לדחוק ולומר דהרמ"ה ז"ל מפרש הסוגיא, כדרך שפירשה בשיטה להרב החידושין ז"ל. כמו שדחק השער המלך ז"ל שם. דבאמת י"ל דהרמ"ה מפרש הסוגיא כפשטא. מ"מ אין ראי' משום דבמעשה לא חיישינן לומר דעביד לאחזוקי שקרא, כאמור [וגם לשער המלך ז"ל יש לו להרמ"ה, חבר נאמן, בעל השיטה ז"ל, שהיה אחד מהגאונים ז"ל, דמבואר שם דעתו דחיישינן לאחזוקי שקרא כנ"ל] ועפי"ז מיושב דלא קשה מידי קושית השער המלך שם שהקשה לפי מה שהוכיח דהטור וכל הפוסקים ז"ל מפרשים להסוגיא כפשטא כמש"כ הריטב"א ז"ל ומשום דלא חיישינן לאחזוקי שקרא. א"כ קשה על מש"כ מוהרש"א ז"ל הל' ערות סי' כ"ח שמדברי הטור באה"ע סי' קנ"ב נראה דס"ל דחיישינן לאחזוקי שקרא וכו' יע"ש. ולפי מה שכתבתי אין ראי' כלל מהסוגיא דקידושין ס"ג ע"ב. דדוקא במעשה כזו, כגון למיתן גט לא חיישינן לאחזוקי שקרא, כנז'. וגם הריב"ש ז"ל בתשו' סי' קכ"ז כתב דחיישינן לאחזוקי שיקרא ע"ש. וכן בד"מ באה"ע סי' י"ז אות א' ואות ד' הביא להריב"ש הנ"ל, והוכיח מזה דלא כהרשב"א ז"ל בתשו' סי' אלף רנ"ג יע"ש. וכן בב"ש אה"ע סי' י"ז סק"ג רמז להריב"ש ולהד"מ יע"ש. וגוף ראיית הרשב"א ז"ל בתשו' שם מכתובות כ"ב כמש"כ הב"י באה"ע סי' י"ז וסי' קנ"ב ע"ש. יעוין בתשו' מהרח"ש בקונ' עגונות דף קל"ב ודף קע"ט שדחה דבריו. ע"ש שדבריו ז"ל כנים ואמתיים. וכן בס' ישועות יעקב אה"ע סי' י"ז סק"ג העיר לומר כן ע"ש. וכבר קדמו מהרח"ש ז"ל הנ"ל. ועפ"ז תמהני על השו"ת מהריב"ל הנ"ל שהביא ראי' נגד דעת הרמ"ה ז"ל חסר הרשב"א הנ"ל יעוש"ה. ובמח"כ אישתמיטתי' כל הנ"ל

ולפענ"ד נראה עוד להוכיח זאת, מלשונות הפוסקים ז"ל הרי הרשב"א בחי', והנמוקי יוסף בפ"ב ובפ"י דב"ק. כתבו: דאם עברו וקיבלו עדות שלא בפני בע"ד, לא עשו ולא כלום עכ"ל. וגם הרשב"א בחי' לב"ק דף קי"ב כתב: דבירושלמי משמע אם קבלו שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום עכ"ל. כמו שהבאתי לעיל בריש אית ד'. וכבר נודע מש"כ בשו"ת הרמ"ע מפאנו ז"ל סי' צ"ט, דכל מקום שאמרו חז"ל: „לא עשה ולא כלום“. היינו לא די שלא תיקן, אלא אף גם שקלקל. אבל היכא שאמרו „לא עשה כלום“. הכוונה שלא תיקן, אבל לא קלקל. יעוין שם [וכבר הארכתי בהאי כללא, בתשובה לעיל סימן מ"ו אות ח', ט', י', י"א, י"ב. יע"ש] ואם כן הנמוק"י והרשב"א ז"ל דנקטו בלשונם „לא עשו ולא כלום“ הכוונה נמי, לא די שלא תיקנו, אלא אף גם קלקלו. דגם אם הדרו ומסהדי בפני בע"ד, לא מהני מידי, משום דעבידי לאחזוקי שיקרא. וגם בזה יש לפלפל הרבה. עכ"פ מוכח מלשון הנמוק"י והרשב"א ז"ל כדעת הרמ"ה וס' חוקת הדיינים ותשו' מהרש"ל הנ"ל. וכן הש"ך ז"ל בחו"מ סי' ל"ג סק"ט הוכית מהבעל העיטור ז"ל דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' ע"ש ובנה"מ שם כתב: דהיכא דהעדים יודעין שהב"ד יסמכו עליהם, ואין להם התנצלות לומר ששיקרו מחמת שאין בעדותן ממש. שפיר אמרינן דעביד אינש לאחזוקי דיבורי', דאי יודו ששיקרו יהיו נחשדין בעיני הבריות כמעידין עדות שקר, שהרי אדעתא דעדות העידו יע"ש. ועפ"י האמור יש לדחות ראיות הקצה"ח שם בסי' כ"ח סק"ז. ואם כן בנידון שאלתינו, אפילו אם יבואו העדים פעם שנית ויעידו בפני הר' יעקב שו"ב, איך שידיו