רב"ז יורה דעה רפד

(ד) ולא זו בלבד דלכתחלה אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. אלא דלדעת רוב הפוסקים ז"ל אפילו בדיעבד פסול העדות שהוגבה שלא בפני בע"ד, ואין דנין ע"פ. כמש"כ בנמוקי יוסף בפ"ב דב"ק בשם רבותינו ז"ל דגם בדיעבד אם עברו וקבלו עדות שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום. והו"ל טועין בדבר משנה דחוזר. וכ"כ בנמוק"י פ"י דב"ק וז"ל: וכיון דק י"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום. דהוו להו טועין בדבר משנה עכ"ל. וכן בחי' הרשב"א ז"ל בב"ק דף קי"ב ד"ה משום כתב וז"ל: ובירושלמי משמע, אם קבלו שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום עכ"ל וכן בשו"ת הריב"ש ז"ל סי' ק"ח כתב וז"ל: וידעת שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד, ואם קבלום אין דנין ע"פ. וכן הוא בירושלמי. וכ"כ הרשב"א והרמ"ה ז"ל וכו' עכ"ל. וכן הוא בשו"ת הריב"ש בסי' רל"ז, וז"ל: הלכה פסוקה היא שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד, ואפי' בד"מ, כדאיחא בב"ק קי"ב ע"ב, שאמרו שם והועד בבעליו, יבא בעל השור ויעמוד על שירו. והסכימו המחברים ז"ל שאף בדיעבד אם קבלו אותם שלא בפניהם אין עדותן עדות. אצ"ל בד"נ החמורין. וכן במס' סנהדרין י"ט ע"א, גבי עבדיה דינאי מלכא קטל נפשא שלחו לי' לינאי מלכא תא אנת נמי להכא, דכתיב והועד בבעליו וכו' יבא בעל השור ויעמיד על שורו וכן לשון הרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' עדות וז"ל: גם בד"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד. נראה מלשון „גם“ שכש"כ בד"נ וכו' עכ"ל. יעוין בב"י חו"מ סי' כ"ח, שלא הביא רק לתשו' הריב"ש סי' ק"ח הנ"ל. ובב"ה שם כתב: וכ"נ מדקדוק דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג מהל' עדות גם בד"מ אין מקבלין עדים אלא בפני בע"ד. ומדקתני גם בד"מ משמע שד"מ שוין לד"נ עכ"ל. ובמחכתה"ר אישתמיטתיה דברי תשו' הריב"ש סי' רל"ז הנ"ל, שהעיר בעצמו מלשון הרמב"ם ז"ל. והב"י ז"ל בבה"ב שם סיים וז"ל: ולענין הלכה מאחר שהירושלמי סובר שלא בפני בע"ד אין דנין ע"פ. אין להרהר בדבר. דבסתם לא משוינן פלוגתא בין הירושלמי לתלמודא דידן, וכש"כ במקום דכל הני רבוותא סברי הכי עכ"ל והנה מש"כ בחי' הרשב"א והריב"ש הנ"ל בשם הירושלמי דאם קבלו שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום. באמת לא מצאתי מפורש יוצא להדיא בירושלמי כן. ונראה דכוונתם ז"ל להא דאמרו בירושלמי פ"ג דסנהדרין ה"ט: ר' יוסי בשם ר' שבתי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ועבדינן לי' גזר דין אם בא וערער ערעורו קיים עכ"ל. מלשון זה משמע דאין דנין ע"פ עדות שלא בפני בע"ד. ומש"ה אם בא וערער ע"ז שקבלו עליו עדות שלא בפניו ערעורו קיים. ומצאתי במראה הפנים על הירושלמי שם ד"ה אדם. העיר שם על מה שהביא הב"י בשם הריב"ש בשם הירושלמי דאם קבלו שלא בפני בע"ד אין דנין ע"פ. וכתב דבסוגיא זו לא נמצינו למידין כן, דמה שאמר אם בא וערער ערעורו קיים, כדפרישית בפנים הוא וכו' עכ"ל. ובמח"כ אישתמיטתיה דברי הרשב"א בחידושיו, שהביא גם הוא ז"ל בשם הירושלמי כן כנז'. ונראה שהם ז"ל פירשו להירושלמי בפשיטות כמו שכתבתי. וגם מלשון הירושלמי שם אח"ז. משמע כן. שאמרו: אדם ששלחו אחריו ב"ד ג' פעמים ולא בא. ריב"ל אמר מקבלין העדות בלא בע"ד ועבדינן לי' גזר דין'. ומשמע רק משום ששלחו אחריו ולא בא, שוב לא יכול לערער, אבל אם לא שלחו, וקבלו שלא בפניו. שפיר יכול לערער, וערעורו קיים, ואין דנין ע"פ. גם הלום ראיתי שם ב„מראה הפנים“ שכתב: הא דירושלמי בשם ריב"ל מסייעא להגירסא הכתובה בתוס' ב"ק קי"ב ע"ב ד"ה ושלחו. דיש ספרים שכתוב בהן: או שלחו אחריו ולא בא ע"ש. ואני מצאתי בתשו' הגאונים ז"ל סי' קפ"ד שגרסו כן: או שלחו אחריו ע"ש. וידוע שהגאונים ז"ל כל דבריהם דברי קבלה. וכן הראב"ן ז"ל בס' צפנת פענח גרם כן. כמש"כ ביש"ש ב"ק פ"ו סי' ח' בשמי. וכ"נ מהרשב"א בחי' ז"ל בב"ק דף קי"ב ע"א ד"ה משום. וז"ל: שלא אמרו בכל אלה [כגון שהיה הוא חולה וכו' או שהיו עדיו מבקשין לילך למדה"י] שמקבלין אלא דוקא במי ששלחו ולא בא. לא היא. דבכל חדא מינייהו מקבלין. וכ"כ הראב"ד נ"ל. ונראין דבריו עכ"ל. וכ"כ הרשב"א ז"ל עוד בתשו', מובא בב"י חו"מ סי' כ"ח וז"ל: כגון שהיה הוא חולה וכו' ופי' הראב"ד ז"ל או שלחו לו וכו' עכ"ל וכ"מ עוד מהרשב"א בתשו', מובא בב"י חו"מ סי' שפ"ח, בכתב א' ששלח לחכמי צרפת ז"ל עש"ה. ובכל אלו המקומות שבהרשב"א הנ"ל נראה שגרס כגירסת הגאונים ז"ל: או שלחו אחריו כנ"ל

ונראה שכן הוא דעת רש"י ז"ל בב"ק קי"ב ע"ב ד"ה מקיימים את השטר. שכתב היו העדים מבקשים לילך למדה"י, מביאין מלוה לב"ד וכו' עכ"ל. ולא סיים: ושלחו לו ולא בא. ש"מ דגם רש"י ז"ל הי' גורס כגירסת הגאונים ז"ל: „או שלחו לו“. ועפי"ז יש ליישב קושית המהרש"א ז"ל על התוס' שם ד"ה מקיימים דלהר"י לשיטתו בתוס' ד"ה ושלחו. אין כאן קושיא על פי' רש"י. עיי"ש וביש"ש שם סי' י"א תירץ באמת כן קושית התוס' ע"ש. ולפי מה שכתבתי שפיר הקשו התוס' על רש"י ז"ל, משום שפירשו בדעת רש"י שגרס גם לענין קבלת עדות „או שלחו“ כאמור. ומצאתי בב"י חו"מ סי' מ"ו שהעיר ג"כ לתרץ קושית התיס' על רש"י. וכתב לחד תירוץ וז"ל: שרש"י סובר דאפי' לענין קבלת עדות לא בעינן שלחו לו, אלא בעדיו רוצים לילך למדה"י סגי. ולכך הקשו עליו עכ"ל. ותמהני שלא העיר מגירסת הקדמונים הנ"ל יעוין בד"מ חו"מ סי' כ"ח אות ו' יע"ש. ולפי מה שכתבתי הדבר ברור דהגאונים וכל רבותינו הקדמונים הנ"ל שאבו גירסתם מהא דריב"ל שבירושלמי הנ"ל

ואפשר לומר עוד ראי' לכ"ז. דהא בב"ק קי"ב ע"ב, אמרינן: דר' יוסי בר חנינא קיבלה מיניה דר' יוחנן כגון שהיה הוא חולה וכו' או שהיו עדיו מבקשין לילך למדה"י, ושלחו לו ולא בא. וידוע מש"כ בספר יוחסין ובסה"ד בשם הנ"ל. דריב"ל היה רבו של ר' יוחנן ובשם ס"כ כתב דריב"ל הי' תלמיד ר' יוחנן יעש"ה. וגם ידוע מש"כ התוס' בשבועות מ"ב ע"א ד"ה כל מילתא. דהתלמיד מסתמא כרבו ס"ל. והוכיחו כן מהש"ס. ועפי"ז נראה דגם בדברי ריב"ח שקיבלה מיניה דר' יוחנן גרסינן „או שלחו אחריו ולא בא“. כדי שיהיו דברי ר' יוחנן וריב"ל הרב והתלמיד שוין בד"ז. ודו"ק

ועפ"י האמור יש לסתור מש"כ ביש"ש פ"י דב"ק סי' ח' שכתב בדעת הראב"ן ז"ל שהוכיח מאחר שמכשירין לקבל העדות שלא בפני בע"ד ש"מ דבדיעבד אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד כשר אף בלא אונס היינו שמביא ראי' מדברי עצמו שפסק להדיא אפי' היכא דלא שלחו אחריו מ"א מקבלין העדות, היכא דאיקרי קרי אונם, כגון שעדיו חולים או הוא וגורם או שלחו אחריו ולא בא' וכו' עכ"ל ולפי מה שכתבתי איפכא שמעינן מהירושלמי הנ"ל. דאע"ג דמהירושלמי מוכח דהגירסא העיקרית הוא: „או שלחו אחריו“ כנז'. אפ"ה ס"ל להירושלמי דאפי' בדיעבד אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד לא עשו ולא כלום ואין דנין ע"פ כנ"ל ותמהני על ה„מראה הפנים“ הנ"ל שלא העיר בכ"ז. וכן בתשו' מבי"ט ח"א סי' רפ"ז העלה דרוב פוסקים ס"ל דגם דיעבד לא מהני קבלת עדות שלא בפני בע"ד. ע"ש שהאריך. וכן הוא בשו"ת מהרי"ט ח"ב חו"מ סי' ב' ע"ש. וכ"פ הש"ך ז"ל בסי' כ"ח ס"ק י"ט, בשם יש"ש, דאפי' בדיעבד פסול. וכ"פ כל גדולי האחרונים ז"ל, ויש לפלפל בזה הרבה ולא עט האסף פה

(ה) עוד יש להעיר בזה, עפ"י מה שנסתפק במוהריב"ל ז"ל ח"ג סי' ק"ב. בהא דקיי"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. ולדעת רוב הפוסקים אפ' בדיעבד לא מהני. אי מהני אי הדרי ומסהדי בפני בע"ד. או דלמא לא מהני מידי משים דעבידי לאחזוק שיקרא. והביא שם בשם ס' חקות הדיינים שכתב, שנראה מתוך דברי הרמ"ה ז"ל דעדות שנתקבל