רב"ז יורה דעה רפב

גדולים חייבים קטנים פטורין כסומכוס, מטעמא דאין מקבלים עדים שלא בפני בע"ד. ומתניתא בתרייתא דקתני בין גדולים בין קטנים חייבין, כרבנן דס"ל מקבלים משים דדמיא להו, לכגון שהי' הוא חולה או עדיו חולים, שאילו היינו ממתינין להם עד שיגדילו, חיישינן באורך הזמן למיתה וכו' עכ"ל. ואם כן ר' ירמיה בב"ק שהביא סייעתא לדבריו ממתניתא בתרייתא הנ"ל דקתני בין גדולים בין קטנים חייבין, ע"כ נמי הכי ס"ל דקטנים דמיא לכגון שהיה הוא חילה וכו'. ומש"ה לא הי' נכון בעיניו להמתין עד ש גדיל בר חמוה, משום דחייש באורך הזמן למיתה. כמש"כ בעה"מ ז"ל, ור' אבין השיב לו הרי מחלוקת סומכוס בצידך. משום דס"ל כמש"כ הנמוק"י שם: דלא דמי לתולה דהתם מיהת איתיה לבע"ד בעלמא. אבל הכא ליכא בע"ד כלל. עכ"ל הנמוק"י ז"ל. ויש להמתיק הדברים מש"כ הבעה"מ ז"ל דלמתניתא בתרייתא חיישינן באורך הזמן למיתה. עפ"י מש"כ התוס' ביומא ב' ע"א ד"ה וחכמים אומרים. ובתוס' ישנים יומא י"ג ע"א ד"ה מיתה. ובתוס' סוכה כ"ד ע"א ד"ה דברי ר"מ. ובתוס' יבמות י"ח ע"א ד"ה דלמא. ובפי'. הרא"ש בנדרים ג' ע"ב ד"ה לא אפטר דלזמן מרובה לכ"ע חיישינן למיתה עש"ה. וברמב"ם בפ"א מהל' נזירות הלכה ד'. ובלח"מ שם עייש"ה. ועפי"ד הרא"ש הנ"ל לא קשה מידי קושיית הלח"מ שם. יעוין בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ג מהל' מעשר שני ה"ח. יעוין במג"א סי' תקס"ח ס"ק י"ג ובמחצהש"ק. ומצאתי בשעה"מ על הרמב"ם בפ"ד מהל' סוכה שפלפל בזה יעו"ש והנה במחצהש"ק שם כתב דמהרא"ש מוכח דעכ"פ ל' יום מיקרי זמן מרובה. ועיין בשעה"מ הנ"ל מש"כ בזה. ותמהני שלא הביאו ממ"ש במ"ק כ"ג ע"א מאי לזמן מרובה לאחר ל' יום ע"ש. וי"ל עוד מקידושין דושין ע' ע"א אמרינן: ושמא תאמר לזמן מרובה, ת"ל חדש וכו' יע"ש. ומוכח דחדש לאו זמן מרובה מקרי. ובסנהדרין צ"א ע"א אמרינן: שמא תאמר לזמן מרובה וכו' ופירש"י ד"ה ושמא. כתב: לזמן מרובה שבוע או שבועים יע"ש. יעוין רש"י שבת קמ"ח ע"א ד"ה הלויני. משמע לזמן מרובה וכו' ל' יום. יע"ש בתוס' והרא"ש. וראה בירושלמי שביעית פ"ג ה"ג: הדא אמרה בששכרה לזמן מיעט אבל בששכרה לזמן מרובה מותר. וע"ש בפ"מ דזמן מיעט יום או יומים ע"ש. וצ"ל דהכל לפי הענין] הרי מבואר דלזמן מרובה לכ"ע חיישינן למיתה. וא"כ היינו טעמא דמתניתא בתרייתא דקתני בין גדולים בין קטנים חייבין, משום דקטנים אם היינו ממתינין להם עד שיגדילו חיישינן באורך הזמן למיתה. וכמש"כ הבעה"מ ז"ל. והיינו נמי טעמא דר' ירמיה שלא הי' נכון בעיניו להמתין עד שיגדיל בר חמוה, ויהי' בן י"ג שנה ויום א', ועד שיביא סימנין. משום דלזמן מרובה לכ"ע חיישינן למיתה כנז'. ור' אבין שהשיב לו הרי מחלוקת סומכוס בצידך, י"ל דס"ל כמש"כ הרשב"א בחי' לנדרים דף ג' ע"ב, דהא דחיישינן למיתה היא רק מדבריהם, אבל מדאורייתא לא חיישינן עש"ה. ואם כן לפי מה שאוכיח לקמן בס"ד, דהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד הוא מה"ת, ולהכי לא חשו חכמים למיתה בכה"ג בכדי להקל על ד"ת לקבל עדות שלא בפני בע"ד. וכעין שפירש"י ז"ל בחולין י"ג ע"א ד"ה או דלמא דרבנן עש"ה, דמוכח דחז"ל לא באו אלא להחמיר, אבל לא להקל על ד"ת. וכ"מ בר"ן פ"ב דפסחים שכתב: דס"ל דחמץ הוי דשיל"מ אע"ג שאסרו ר"ש אחה"פ משום קנסא לא באו להקל אלא להחמיר עליו עש"ה. והכא נמי לא חשו חכמים למיתה להקל על ד"ת לקבל עדות שלא בפני בע"ד כאמור. דדוקא שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשין לילך למדה"י מקבלין עדות שלא בפני בע"ד. כפירש"י בב"ק קי"ב ע"ב ד"ה חולים. מסוכנים למות ואם לא עכשיו אימתי עכ"ל ובירושלמי פ"ד דברכות ה"ד אמר רשב"א בשם ריב"ל: „כל חולי בחזקת סכנה“. ומש"ה שפיר אמר בהיה הוא חולה או עדיו חולים מקבלין שלא בפני בע"ד, דחיישינן למיתה. וכן בהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים חיישינן להכי. כמבואר בירושלמי שם דכל הדרכים בחזקת סכנה [יעוין בטור או"ח סי' רי"ט ובב"י וב"ח ובפרישה ובש"ע שם ודו"ק] ועפי"ז אזדא קושית חי' הרשב"א ז"ל בב"ק. שתמה האיך, אפשר שנמתין ליתומים קטנים עד אשר יגדילו. ואלו בגדולים כשהיה חולה או עדיו חולים או מבקשים ללכת למדה"י מקבלין שלא בפני בע"ד, דחיישינן שמא ימותו. מ"ש גדול ומ"ש קטן ע"ש. ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ולא קשה מידי ודו"ק. אכן ר' ירמיה שהביא סייעתא לנפשיה ממתניתא בתרייתא הנ"ל דקתני בין גדולים בין קטנים חייבין. ע"כ ס"ל דאי אפשר להמתין לקטן עד שיגדיל ועד שיביא סימנין. משום דחיישינן באורך הזמן למיתה כדבר האמור. ומש"ה שפיר סליק אדעתיה, דרשאין לקבל עדותיו שלא בפני בע"ד נגד בר חמוה הקטן. משא"כ בבע"ד גדול, ואפשר להמתין עליו עד שיבא, בזה ודאי ס"ל לר' ירמיה כהלכה דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד, וזה שדקדק ר' ירמיה בלשונו הזהב בירושלמי הנ"ל ב"פ: „אפשר מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אפילו עמהן באותה העיר“? כלומר היכא דאפשר לקבל עדות בפניו כגון שהיה עמהן באותה העיר, הכי נכון הדבר לקבל עדים שלא בפניו. הלא אין דנין אפשר משאי אפשר. כעין שכתב בשו"ת מהרי"ט ח"ב חחו"מ סוס"י ל"ב יע"ש. ועל זה השיב לו רבי הינא: „כן חמת דעתן דרבנן“. ופי' הפ"מ שרבי הינא השיב לו: ראיתי כן דעתן דרבנן דעבדי הכי עכ"ל. ולכאורה אינו מובן כלל, הא גופא קשיא, מאי טעמייהו דרבנן דעבדי הכי ויש לפרש דברי הירושלמי, עפ"י מש"כ מהרש"ל ביש"ש בב"ק פ"י סי' ט' שתמה שם על הגאון מהררא"י ז"ל שהביא בכתבים סי' קע"א דברי ראב"ן ז"ל שפסק דבדיעבד אם קיבל עדות שלא בפני בע"ד, כשר אף בלא אונם, וכתב וז"ל ואולי לא סמך על דברי ראב"ן כל עיקר, אלא סמך על מה שכתב בסוף התשובה וז"ל ואף כי עיקרו אינו אלא לברר אמיתת הדברים לפי אומדנות מוכיחות עכ"ל פי' מכח זה הי' מתיר לגבות שלא בפניו. עכ"ל היש"ש. ואע"ג שדעת המהרי"ק ז"ל בשורש קכ"ט, דכל שהמעשה גופא מסופק לא אזלינן בתר אומדנא גם בד"מ ע"ש. ועפי"ז אתי שפיר דלא קשה מדי קושית התומים בסי' צ' ס"ק י"ד אהא דתנן במכות ו' ע"א דמקשינן שלשה לשנים, מה שנים נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, אף שלשה נמצא א' מהן קרוב אי פסול עדותן בטלה. א"ר יוסי בד"א בד"נ. אבל בד"מ תתקיים הערות בשאר וע"ש ברש"י ובתוס' ד"ה אר"י, מש"כ בטעמא ור"י דמחלק בין ד"מ לד"נ ע"ש. והקשה בתומים שם למה לא חילקו בפשיטות, בשלמא בד"מ דלא אברי סהדי אלא לשקרא. א"כ כיון שיש שנים כשרים, מה בכך שנצטרף הפסול, עכ"פ לא גרע מאומדנא דסגי בד"מ משא"כ בד"נ עש"ה. ועפי"ד השו"ת מהרי"ק הנ"ל לא קשה מידי. דכל שאנו מסופקים על גוף המעשה, אינו מועיל אומדנא. ולפי"ז כיון דמקשינן שלשה לשנים, ובשנים כי נמצא א' מהן קאו"פ אין כאן רק עד אחד, וכיון דעד אחד אינו נאמן לענין ממון, אין כאן אומדנא, דהא יש לו ספק על גוף המעשה. א"כ ממילא גם בשלשה אם נמצא א' מהן קאו"פ אף דעכ"פ לא גרע מאומדנא, מ"ח התורה הקישן לשנים ודו"ק. ועפי"ז יש לפלפל בדברי התוס' שם בשם פיר"י יעו"ש והבן היטב אולם ראה מצאתי בשו"ת גאוני בתראי סי' נ"ד שהב"ח ז"ל השיג על תשו' מהרי"ק ז"ל, והאריך להוכיח דכן עיקר כר' אחא בסנהדרין ל"ז ע"ב דבד"מ אזלינן בתר אומדנא ע"ש. כדמוכח בב"ב נ"ח ע"א, בעובדא דר' בנאה, דאזיל בתר אומדנא, אע"ג דלא נתברר לו גוף המעשה, וע"כ משום דהלכה כר' אחא דבד"מ אזלינן בתר אומדנא אפילו אינו אומדנא רבה אלא כהך אומדנא דגמל האוחר בין הגמלים בסנהדרין ל"ז הנ"ל. והכי משמע בדברי הרא"ש בב"ק פ' הכונס סי' ט"ז, גבי ההוא גברא דבטש בכספתא דחברי' ע"ש. והאריך עוד לסתור דברי המהרי"ק ומחלק בגווני אחריני עש"ה. ובאמת גוף הראי' שהביא הב"ח ז"ל מעובדא דר' בנאה בב"ב נ"ח הנ"ל. כבר הרגיש בה גאון קדמון ראש החכמים ז"ל בשו"ת הרא"ש כלל