רב"ז יורה דעה קפה

ודמי בשתו ודמי בושת אורחיו כנ"ל. א"כ גם בטבח בשכר יותר יש לתלות במזל בעה"ב, שגרם לו שבא מכשול זה לידו. – ולכאורה אפשר לומר דהיינו טעמא דר' זירא שאמר בב"ק צ"ט ע"ב שם: הרוצה שיתחייב לו טבח, יקדים לו דינר. וראה באספ"ז בב"ק צ"ט ע"ב, בשם הרמ"ה ז"ל שכתב בטעם ד"ז דצריך להקדים לו דינר יע"ש. ועפ"י מה שכתבתי י"ל דהטעם הוא, דכון שהקדים לו דינר, הרי בא הריוח לידו, וזכה בו, ושוב כשקלקל אח"כ, י"ל דאתרע מזלו, דהרי עתה יש לו הפסד מכיסו, ומטעם זה חייב. – אבל אכתי קשה מהא שפסק הטור בחו"מ סי' ש"ו דהטבחים שלוקחין הכרכשתות מן הכשרות מקרי שכר, ואם נבלו חייבים לשלם, וכ"פ הרמ"א בחו"מ סי' ש"ו סעיף ד', והרי ד"ז ודאי הוי רק מניעת הריוח, ולא הפסד, דהרי עדיין לא זכה הטבח בהכרכשתות עד אחר שחיטה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה דיותר יש לתלות המכשול במזל בעה"ב, ואמאי יהא הטבח המומחה חייב לשלם? אלא ודאי מחוורתא דעיקר טעם ד"ז הוא כמו שכתבו רבותינו בעלי התוס' הנ"ל. וזה ברור

(ה) עוד יש להעיר על התועפות ראם בתשו' הנ"ל. בראש דבריו שם, שהשיג על השואל שהמציא חדשות, דמשו"ה טבח אומן בשכר חייב, משום דזהו היזק שאינו ניכר, אלא דבשכר הוי שומר וחייב, דחיוב על השומר שישמור גם מהיזק שאינו ניכר. אלא שעומד לו מנגד, דגם בשומר אומר הרי שלך לפניך וכו'. והשיג עליו באריכות דברים, וסיים דפשוט דהוי היזק ניכר וכו' יעו"ש. ובמחכת"ה אישתמיט מיניה דברי התב"ש בסי' י"ח ס"ק כ"ד שכתב וז"ל: אבל בשוחט שנתמנה שציוהו הבעלים, בכה"ג הוי שומר לבעליו, ולא בעינן היזק הניכר. אי נמי אפי' את"ל דגם בשומר בעינן היזק הניכר, מ"מ כי היכי דקרי לי' הרמב"ן היזק הניכר, כל שהשחיטה לא הועילה לבעליו, השחיטה גופא היזק הניכר היא. ה"נ וכו', עכ"ל הרי דגם התב"ש ס"ל דשוחט שנתמנה הוי שומר לבעליו, ועלה ונסתפק לומר דחייב גם בהיזק שאינו ניכר. אולם תמהני על התב"ש ז"ל שבמחכת"ה לא הביא דפליגו בד"ז רבוותא. דהרמ"ה ז"ל מובא בשיטה מקובצת ב"ק צ"ח ע"ב, הוכיח משם דאין חילוק בין שומר לגזלן. והמהרש"ל ביש"ש פ"ט דב"ק סי' כ', כתב דשומר אינו יכול לומר הש"ל. וממילא מוכח דס"ל דהשומר חייב אפי' בהיזק שאינו ניכר. ויש חילוק בין שומר לגזלן. וכתב שכן יראה להדיא דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גזילה ה"ד [יע"ש בלח"מ]. והש"ך בחו"מ סי' שס"ג סק"ז השיג על המהרש"ל, וכתב שאין השכל נותן דהשומר אינו יכול לומר הש"ל. וס"ל דאפי' שומר פטור בהיזק שאינו ניכר יעו"ש. ובנתיבות המשפט שם סק"ג העיר עליו, וכתב דהדין עם הש"ך וכן בקצה"ח סי' ש"ו סוסק"י הביא דעת הש"ך. וכן במג"א או"ח סי' ת"מ סק"א, וסי' תמ"ג סק"ה, לא שמיע לי' כלומר לא ס"ל כהמהרש"ל. ובהגהות נתיב חיים, בב' המקומות שם, העיר על המג"א מהמהרש"ל הנ"ל. ולא העיר כלל מהשגת הש"ך עליו ומצאתי במל"מ על הרמב"ם פ"ג מהל' גזילה ה"ד, באד"ה וראיתי לתוס' בפדו"ה. שכתב וז"ל: הדבר מצד עצמו הוא פשוט מי לא תנן, המטמא והמדמע חייב, אף שהוא היזק שאינו ניכר. וכי בשביל שזה גזלו, או שנעשה שומר עליו, יהא לו יתר שאת, שנפטר בהיזק שאינו ניכר. הא ודאי לא ניתן להאמר. וע"כ לא פטרו לגזלן בהיזק שאינו ניכר, אלא בהיזק הבא ממילא וכו'. וכתב עוד שם, באד"ה: וראיתי לתוס' בפ' הנזקין וז"ל: וסבר אני לומר דאף דבהנזקין חלקו בהיזק שאינו ניכר, בין שוגג למזיד ובשוגג פטור אף שעשאו בידים. היינו דוקא היכא דלא אתי לידו בתורת שמירה וכו' יע"ש. ותימה גדולה על המל"מ ז"ל שלא הביא כלל דעת המהרש"ל הנ"ל דס"ל לחלק בין שומר לגזלן בד"ז, והש"ך השיג עליו, כאמור. ומצאתי בשער המלך בפ"ז מחובל ומזיק ה"ג שהאריך לפלפל בד"ז יע"ש. ובשו"ת שער אפרים סי' כ"ח האריך להכריע בין המהרש"ל והש"ך ז"ל יע"ש. ובחוק יעקב הל' פסח סי' תמ"ג סק"ז מש"כ עליו, יע"ש ובשער"ת שם סק"ו. ובשו"ת בר"א חיו"ד סי' ב' ע"ש. ובשו"ת חת"ס חאו"ח סי' ק"ה כתב שבחנם השיג הש"ך על המהרש"ל יע"ש. וכן בשו"ת יד אליהו סי' כ' וסי' כ"א קיים דעת המהרש"ל יע"ש. ותמהני על התב"ש והתועפות ראם, שקצרו במקום שהיו להם להאריך

(ו) ולכאורה יש להעיר על התב"ש הנ"ל, דס"ל דהשו"ב שנתמנה דין שומר יש לו. וקשה דא"כ לא יתחייב אלא כשמשך. דהשומרים אינם חייבים אלא במשיכה, כב"ק ע"ט ע"א, וב"מ צ"ט ע"ב, דא"ר אלעזר, כדרך שתקנו משיכה בלקוחות. כך תקנו משיכה בשומרים. וכזאת ראיתי בתשו' תועפ"ר הנ"ל, שהקשה על הפנ"י בב"ק צ"ט ע"ב. שכ': בטעמא דטבח אומן בשכר חייב, וכיון דנוטל שכר, הוי כאלו קבל עליו אחריות אונסין, וכמתנה שומר חנס להיות כשואל. והקשה ג"כ, דא"כ לא יתחייב אלא כשמשך. ונשאר בקושיתו יעו"ש. ולכאורה הי' נראה ליישב קושיות אלו, עפימש"כ הנתהמ"ש, במשה"א על חו"מ סי' רצ"א סק"ג, דאם הקדים שכר לשומר שכר, ודאי דהוי שומר שכר בלא משיכה. דהא קנין מהני. וכמו פועל ששכרו בכסף, הכסף קונה לענין שאינו יכול לחזור וכו'. ומה לי ששכרו לעשות מלאכה, או שכרו לשמור לו וכו' יעו"ש. ועפי"ז צ"ל דהא דאמר ר' אלעזר הנ"ל דתקנו משיכה בשומרים, היינו דוקא בשאר ג' שומרים. משא"כ שומר שכר, כשהקדים לו שכרו. הוי שו"ש גם בלא משיכה, כאמור. ומיושבות הקושיות הנ"ל

אולם מצאתי בירושלמי פ"ח דשבועות ה"א, דא"ר יוחנן ד' שומרין הן, ואין חייבין אלא דרך קנין. ופי' הפ"מ: אין מתחייבין בשמירתן עד שימשכו, ויקנו להן להיות שומר, עכ"ל. ומבואר דאין שום חילוק בין שומר שכר, לשאר ג' שומרים דבכולן בעינן משיכה – ** וממילא נשמע דדברי ר' אלעזר, בב"ק ע"ט ע"א, וב"מ צ"ט פ"ב, דאמר שתקנו משיכה בשומרים. הן הן דברי ר' יוחנן בירושלמי הנ"ל דהרי ר' אלעזר הי' תלמיד ר' יוחנן. ור' אלעזר הי' יושב ודורש, והכל יודעין דתורתו של ר' יוחנן היא. כיבמות צ"ו פ"ב יעו"ש:)** וכן ראיתי בנמק"י פ"ז דב"ק, על הרי"ף ז"ל סי' קל"ט, דף כ"ט ע"א בד"ה: תקנו משיכה בשומרים. כתב וז"ל: בשומר שכר מיבעייא לי', דאיכא דמי, ואפשר שיהא תלוי בנתינת שכרו. אבל בשאר שומרים פשיטא דתקנו, דאי לאו במאי זכי עכ"ל. הרי מבואר דהנמק"י ס"ל, דמאחר דנפשטא האבעיא, דתקנו משיכה בשומרים, גם בשומר שכר בעין משיכה. גם הלום ראיתי בציון ירושלים, שבגליון הירושלמי פ"ח דשבועות ה"א, שציין לעיין בהנמק"י בב"ק פ' מרובה, וגם ציין לעיין בס' מחנה אפרים הל' שומרים סי' ו'. והניח בצע"ג מהירושלמי הנ"ל. ונראה דכוונתו להעיר על הנמק"י הנ"ל, כמו שהערותי מדנפשאי [ומה שציין לעיין במחא"פ הל' שומרים סי' ו' ט"ס הוא. וצ"ל סי' ז']. ועיינתי במחא"פ שם הל' שומרים סי' ז', וראיתי שהוכיח ג"כ מתשו' הרשב"א ס' אלף קל"ד, דאם השומר נטל שכרו. הרי זה השומר נתחייב באותו הכסף שנטל. וכסף עביד קנין. ור' אלעזר דאמר תקנו משיכה בשומרים. מיירי כשעדיין לא נטל שכרו. דסתמא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף. ואע"פ שהמפקיד נדר לו שכר, מ"מ כל כמה דלא משך. עדיין לא נעשה שומר, עכ"ל. הרי דסבירא לי' כהנתהמ"ש. אבל קשה על המחא"פ והנתהמ"ש והציון ירושלים, שלא העירו בזה להביא ראי' מהא דאמרינן:ס