רבי בצלאל אשכנזי ע

דהממון הוא ביד הבעל ותקנה אותם לאחיו שיירשו המה שני שלישי הממון והשטר הגיע לידם והיא נסתלקה מהכתובה ועם כל זה כתב הרא"ש ז"ל דלא זכו האחים בחיי הבעל כלום כל שכן כשמתנה היא עם בעלה שיחזיר ליורשים נכסיה דפשיטא ודאי דלא זכו היורשים בחייה כלל ואף על גב דנסתלק הוא מהירושה דהרי הנכסים ישארו ביד הבעל עד שתמות וכבר השיב הרח"ש ז"ל בענין תקנת טוליטולה בכלל נ"ה סימן ה' דהנכסים הללו לא יצאו מעולם מרשות הבעל ואין עליו כי אם ש"ח וכו' עד כאן. אלמא דלא זכו היורשים כלל והתנאי היה עם הבעל שיחזיר ליורשיה מעתה מהיכן יצא זכות זה ולא ליורשיה דלפקע כחה שלא תוכל לתת לאחרים ולא למחול לבעלה

הרי חקרנו על זכות זה ולא מצינו לו מקו' לא כדאתי' ממילא כדמוכחינן לה לעיל מכמה שמעתתא. ולא מחמת סלוקו ולא מחמת זכייתה

גם חזרתי על כל צדדין וצדדי צדדין למצא צד זכות להרב המובהק מהרר"י בן לב ז"ל בתשובה זו ולא מצאתי

גם מה שכתב ז"ל דאי לא תימא הכי היכי מצי לחייב עצמו להחזיר ליורשים שאינם בעולם וכדאמר בגיטין פ"ק גבי מעמד שלשתן וכו' וכדכתיבנא לעיל אשתמיטיה לרב ז"ל הא דכתב הרב בעל הטורים ז"ל בח"ה סימן ס' וז"ל והמחייב את עצמו בדברים שלא בא לעולם או בא לעולם ואינו מצוי אצלו חייב חף על גב דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ כשהקנה לו בלשון מתנה אבל בלשון חיוב חייב לפיכך וכו' עד כאן וזה מוסכם מכל בעלי ההוראה ז"ל וכן כתב הר"ן ז"ל בשם הרמב"ן ז"ל בנדון דידן בריש הכותב דלדעת ר"ח ז"ל דפסק כרשב"ג דאם מתה יירשנה ולאו מטעמיה דהא קיימא לן דבדבר שבממון תנאו קיים אלא מפני שהוא כמתנה על דבר שלא בא לעולם והוי כאומר לא אירש את אבא שלא אמר כלום. הא דאמרינן בירושלמי אילין דכתבין אין מיחה בלא בני כל מאי דילה תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים לעולם בכתובת הבעל לאשתו מיירי ומאי דאמרינן תנאי ממון הוא וקיים היינו מפני שאינו מתנה עמה שלא יירשנה אלא יורשה ומתנה דמחזיר להם ירושתה וכתב עוד הר"ן ז"ל דאפילו לאחר שנשאת אם מחייב עצמו להחזיר ליורשים מה שיירש ממנה דבכה"ג ודאי מהני. עד כאן

גם מה שמחלק הרב ז"ל בין לשון סלוק ללשון חיוב דבלשון סלוק פשיטא ליה דזכו כל היורשים לדברי הכל ובלשון חיוב הויא ליה פלוגתא דרבוותא אם יכולה למחול כההיא דהמוכר ש"ח הא כתיבנא לעיל דהך פלוגתא דהמוכר ש"ח לחבירו אינו ענין כלל לנדון דידיה

ואם באנו לחלק בין מוחלת לבעלה לנותנת לאחרים יש לנו לחלוק ולומר דלגבי נתינה לאחרים אדרבה איפכא יש לחלק דבלשון סלוק יכולה לתת לאחרים דכשמסתלק הבעל מהירושה נשארה היא בפנויה דעלמא לגבי ירושה דמציא למעבד מירושתה מאי דבעיא אבל בלשון חיוב שמחייב עצמו להחזיר ליורשיה דמכחו זוכים יורשיה אפשר לומר שלא תוכל לתת לאחרים

והנכון דאין לחלק כלל בין מחילתה לבעלה לנתינתה לאחרים ובין לשון סלוק ללשון חיוב דחיוב אגידא במה שתרצה היא לתת וכל מי שיזכה בירושתה מחוייב הבעל להחזיר לו והכין דייקנא לה לעיל מלשון הרב המגיד ז"ל והוא ברור וכל טצדקי דמצינן למעבד להעמיד הנחלה במקומה עבדינן וכי מדליא כח הבעל מהירושה מדינא ומסברא תשאר היא שליטא על נכסיה בחייה כשאר המורישין עד שנדע בבירור דחכמי המקום מכח תקנה והפקר בית דין עקרו כחה ולא השליטוה לתת למי שתרצה כההיא דתקנת טוליטולה וכמו שכתב הרא"ש ז"ל אבל מסתמא לא אמרינן הכי

והילכך כגון אנו דכתבי' והירושה כמנהג דמשק ולא ברירא לן בזה מנהג דמשק הא ודאי דכיון דנסתלק הבעל מהירושה דיכולה לעשות מנכסיה כטוב בעיניה כשאר המורישין וכלל זה בידנו בכל דבר שחינו מפורש יד הדין על העליונה ויד התקנה על התחתונה ודברי הרב הגדול מהר"י קארו ז"ל ככתובין וכמסורין מסיני דמו דאין ללמוד מתקנת טוליטולה לתקנת אחרת וכ"ש בתנאי דעלמא שמתנה האיש עם אשתו דלא זכו היורשין בחייה כלל

ונמצא הדין ברור בנדון דידן דזכה ההקדש ודוקא בכתיבת הבעל עם אשתו אבל בכתיבת האב לבתו הויא ליה כמתנה על מנת להחזיר וכמו שכתב הר"ן ז"ל ואין להאריך בזה כי לא בא בשאלה. הנראה לעניות דעתי כתבתי והאל ינקנו משגיאות ומהכשל בדבר הלכה ויראנו נפלאות מתורתו אמן

יח שאלה המחליף קרקע במטלטלין ומשך המטלטלין יורנו המור' אם יכולין לחזור בהם במקום שכותבין את השטר כל שלא נכתב השטר ושכרו כפול מן השמים

תשובה גרסינן בקידושין בפ"ק עלה הא דתנן נכסים שיש להם אחריות וכו' בכסף מנלן. אמר חזקיה אמר קרא שדות בכסף יקנו וכו' אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין אבל במקו' שכותבין את השטר לא קנה ואי פריש פריש כי הא דרב אידי בר אבין וכו' אי בעינא בשטרא ליקני וכו'

ופליגי רבוותא דאיכא מ"ד דהכא בשטר קנין דוקא עסקינן כלומר שלשון השטר בעינן שקונה בעצמו שכותב לו שדי מכורה לך ובכה"ג אי לא פריש אינו קונה אלא בשעת השטר ולא משעה ראשונה וטעמא דמילתא משום דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל ושטר שהוא יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ומועיל לראיה אבל במקום שאין כותבין שטר קנין אף על פי שכותבין שטר ראיה להוראה על המכירה לאלתר הוא קונה בכסף והר"ן סובר דבכל שטר עסקינן שכיון שדרכן לכתוב את השטר לוקח לא סמכא דעתיה עד שיכתוב לו את השטר ואפילו בשטר הודאה מיהו במקו' שנהגו לכתוב שטר קנין תולה קנייתו על השטר ואינו קונה משעת נתינת הכסף ובמקום שנוהגין לכתוב שטר ראיה לבד אי איפשר ללוקח שיתלה קנייתו בו שהרי אינו קונה אלא כשנכתב אותו שטר קונה בכסף משעה ראשונה וכל זמן שלא נכתב אינו קונה משום דלא סמכא דעתיה ע"כ בפירושיו על ההלכות בפ"ק דקדושין

וכתב ז"ל עוד דכן הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכות מכירה לא חילק וכתב עליו מהר"י קארו ז"ל בחושן המשפט סימן ק"ץ וז"ל ובאמת כי מדברי הרמב"ם ז"ל אין ראיה שהרמב"ם ז"ל תפס לשון הגמרא סתם כמנהגו. ע"כ

ואני אומר כי באמת שינה לשונו מלשון הגמרא דבגמרא לא קאמר אלא אבל במקום שכותבין את בשטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ואי פריש פריש וכו' וכדכתיבנא לה לעיל. והרב ז"ל שינה וכתב כיצד בכסף מכר לו בית וכו' קנה בד"א במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שדרכן לכתוב שטר מכר לא קנה עד שיכתוב את השטר. הא קמן דהאריך ושינה טובא על לשון הגמרא מיהו צריך עיון לשון שטר מכר שכתב הרב ז"ל אי היינו שטר ראיה או שטר קנין דלכאורה משמע דשטר מכר ושטר קנין חדא הוא ודלא כהר"ן ז"ל והיינו דכתב הרב ז"ל לקמן התנה הלוקח ואמר אם רציתי אקנה בכסף או אקנה בשטר וכו' משמע דהשטר עצמו הוא הקונה ואף על גב דהיינו נמי לישנא דגמרא וכבר תיקן הר"ן ז"ל לשון הגמרא כפי שיטתו מכל מקום שינוייא דחיקא היא ולשון גמרא לחוד ולשון מחבר לחוד דהמחבר יש לו לפרש לשונו קצת כך נראה לומר לכאורה מיהו כד מעיינא בה שפיר אשכחנא דהר"ן ז"ל שפיר קאמר ולשון שטר מכר משמע דהיינו שטר ראיה יה דשטר שקונין בו לא מקרי אלא שטר קנין כלומר שלשון השטר קונה בעצמו וכמו שכתב הר"ן ז"ל וכדכתיבנא לעיל אבל שטר הודאה מקרי שטר מכר לפי שהוא ראיה על המכר ומודה שפלוני מכר שדהו לפלוני וצא יכול לערער עוד על שדהו אבל אינו קונה בעצמו ולכך האריך הרב ז"ל וכתב עוד לא קנה עד שיכתוב את השטר פירוש לא קנה בכסף זה עד שיכתוב את השטר וכשנכתב השטר אז קנה בכסף דאלו בשטר קנין לא קנה בכסף כלל אלא בשטר וכמו שכתב הר"ן ז"ל וכיון דכן אי מיירי בשטר קנין היה לו לרב ז"ל לקצר ולומר אבל במקום שדרכן לרחוב שטר מכר לא קנה דהיינו כלשון הגמרא ולמה ליה לאורוכי ולמימר עד שיכתוב את השטר ועוד יש לדייק בלשון הרב ז"ל דקא מסיים ואין קרקע נקנית בפחות משוה פרוטה וצריך לדייק אמאי הפסיק בזה היה לו לסיים דין מקום שכותבין והיה לו להסמיך דין התנה הלוקח וכו' וכדאיתא בגמרא דלבתר מימרא דרב דקאמר לא שנו אלא במקום שכותבין וכו' קאמר גמרא ואי פריש פריש וכו' ואמאי איפסיק בינייהו דין פחות משוה פרוטה. ואי מיירי הרב ז"ל בשטר ראיה ניחא דקא אשמועינן דאפילו במקום שלא קנה בכסף עד שיכתוב את השטר דעיקר סמיכותיה אשטר לא קנה בפחות משוה פרוטה דסוף סוף בכסף הוא דקני ומיהו אי מיירי בשטר קנין דתולה קנייתו על השטר ואינו קונה משעת נתינת הכסף לא שייך דין פחות משוה פרוטה בזה כלל דבשטר הוא דקני ותקשי דאמאי אסמיך דין פחות משוה פרוטה לזה הילכך ודאי דקא מיירי הרב ז"ל בשטר ראיה וכדפרישנא

ומיהו הא דקאמר לבתר הכי התנה הלוקח ואמר אם רציתי אקנה בכסף או אקנה בשטר וכו' הא ודאי מיירי בשטר קנין דלדידיה ז"ל אין חילוק וכמו שכתב הר"ן ז"ל ומ"ה נקט הרב ז"ל האי דינא בשטר קנין לרבותא דאפילו בשטר קנין דאיכא למימר דגם המוכר יכול לחזור בו כיון דקא מתני בעיקר הקנין קמ"ל דאפ"ה אין המוכר יכול לחזור בו והשתא דאמרינן דלעיל מיירי בשטר ראיה והכא מיירי בשטר קנין ניחא טפי דאפסיק הרב ז"ל בדין פחות משוה פרוטה וקל להבין

גם מלשון רש"י ז"ל משמע דמיירי בשטר ראיה דכתב ז"ל לא קנה דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא וכו' ע"כ. ומדקאמר עד דנקיט שטרא ולא קאמר עד דקני בשטרא משמע דבשטר ראיה מיירי: