רבי בצלאל אשכנזי סט

קיימת דבסוף פ' יש נוחלין גבי הא דאיבעיא לן בעל בנכסי אשתו לוקח הוי או יורש הוי קאמר בגמרא אמר ליה רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן האמר ר' יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה נכסי מלוג שלה בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ופי' רשב"ם ז"ל אי אמרת בשלמא לוקח שויוה רבנן משעה שנשאה משום הכי מפיק דלוקח ראשון הוי אלא אי אמרת בעל בנכסי אשתו יורש הוי משעת נישואין אמאי מפיק למה תקנו באושא שהבעל מוציא והלא האשה שהיא מורשת אותו מכרה ואין כח ביורשין ליירש מה שמכר אביהן אלא ודאי מדתקנו שהבעל מוציא כך היה עיקר תקנת אושא שיהא הבעל לוקח בנכסי' משעה שנשאה והילכך מוציא שהרי קדם מקחו למקחן של לקוחות. ע"כ. וז"ל הר' יהוסף הלוי בן מיגאש ז"ל בפירושיו לבתרא א"ל רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן כלומר אכתי מספקא לן מלתא ולא מתברר משום דהא אמר ר' יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה וכו' אי אמרת בשלמא לוקח הוי משום הכי מפיק פי' משום דכלוקח ראשון דמי אלא אי אמרת בעל יורש הוי אמאי מפיק פי' אלו זבנינהו איניש לנכסיה מי מצי יורש לאפוקינהו מידא דלקוחות כלום ירית אלא מאי דשבק אבוה

ואם תשאל ודילמא לעולם אימא לך יורש הוי והיינו טעמא דמפיק מיד הלקוחות משום דמשעת נישואין הוא דהוי יורש בהנהו נכסים דהוה ליה ירושתו קודם ללקוחות הלוקח הא ליכא למימר הכין דכי אמרינן דמשעת נשואין הוי יורש ה"מ לענין פירות אבל לענין הגוף אי אמרת בשלמא דלוקח הוי כיון דמתה אגלאי מילתא למפרע דמשעת נשואין נמי לוקח הוי לענין הגוף דהא קי"ל דלענין בעל קנין פירות כקנין הגוף דמי כדמברר בפ' החובל בענין מעשה דרב שמואל בר אבא אלא אי אמרת דיורש הוי היכי הוי יורש לענין הגוף דהא ודאי לא אשכחן ירושה מחיים לפי שאין אדם יורש את מורישיו כשהוא חי. ע"כ. וכן תירץ הרא"ש ז"ל בתוספותיו דפשיטא ליה דלא הוי יורש בגוף הקרקע בחייה דאין החי יורש החי אלא אי לוקח הוי אחרי מיחתה משעת נישואין התחיל אותו זכות דלאחר מיתתה דלקיחה שייכא מחיים אבל ירושה לא שייכא בגוף הקרקע. בחייה הילכך קדמה מכירתה ע"כ הא קמז לגבי בעל דאוכל פירות בחייה אי לאו דתקינו רבנן שיהא כלוקח לא הויא ליה שום זכיה לירושתו מחיים ומכירתה ומתנתה הויא קיימת כ"ש היורשים הזוכים בסלוקי דהויא ליה כרעא דידיה ואין אוכלים פירות דאין להם שום זכיה ואיהי מציא למכור ולתת ואפילו לאחר מיתה וכדכתיבנא מהכרח השמועות

ועוד דסלוקו בעודה ארוסה היינו לומר שלא יזכה בנכסיה לכשישאנה ותשאר היא לגבי ירושתה כפנויה דעלמא דמורשת ליורשיה ולא תהא אגידא בה כח בעלה כלל מעתה אין מקום לסברתו ז"ל כלל דאטו כל המורישין אינן יכולין לתת בלשון מתנה לכל מי שירצו ואשה זו נמי כיון דנסתלק ממנה כח בעלה הרי נשארה כשאר הפנויות דעלמא דפשיטא ודאי דיכולות לתת במתנה לאחר מיתה לכל מי שירצו

ואין לפרש לשון הרב ז"ל דה"ק במה שמסלק עצמו מהירושה כבר זכו כל היורשין מחמת סלוקו ולא מחמתה כלל דהא ליתא כלל דהיאך נסתלק כחה בסלוקו של בעל ועוד דבפ' כ"ב מהלכות אישות כתב הרמב"ם ז"ל התנה עמה שלא יירשנה וכו' בד"א שהתנה עמה קודם שתנשא וכו' התנה עמה אחר נישואין וכו' ע"כ וכתב עליו הראב"ד ז"ל וז"ל א"א נראה לי שחסר מכאן וקנו מידו ואף על פי שקנו לסלוק ירושתה אינו מועיל אחר הנישואין לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים והנשואין כבר חלו על הכל אבל תנאי דקודם נישואין לא חלו הנשואין אלא ע"מ שלא יירשנה ותנאי ממון הוא וקיים ע"כ

וכתב הרב המגיד ז"ל דהן הן דברי הרמב"ם ז"ל הא קמן דסלוק הירושה היא לאחר מותה ואין מועיל בה קנין לפי שאין בזה זכיה לשום אדם והויא ליה קנין דברים וקודם נשואין נמי אין מועיל בה קנין מטעם זה ולא מהני תנאי זה אלא מטעם דלא חלו הנשואין אלא ע"מ שלא יירשנה ואי איתא דבסלוק זה איכא שום זכיה ליורשים דתו לא מציא האשה לאפקועי זכותייהו מעתה לא הוי קנין דברים

ואכתי איכא לפרושי דברי הרב ז"ל דאיברא דמחמת סלוקו ליכא שום זכיה ליורשי' מיהו מצד האשה שהתנית עם הבעל שלא יירשנה הויא ליה כמזכה ליורשיה בזה התנאי מעכשיו ולאחר מיתה ומ"ה כתב הרב ז"ל דשוב אינה יכולה למחול לבעל

תדע דכתב הרמב"ם ז"ל וז"ל התנה עמה אחר שנשאת שלא יירשנה תנאו בטל ואף על פי שירושת הבעל מדברי סופרים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וכל תנאי שבירושה בטל ואף על פי שהוא ממון שנאמר בה לחוקת משפט לדורות' וכו' ע"כ. והשיג עליו הראב"ד ז"ל וכתב אמר אברהם חסרון דעת אני רואה בכאן ומה צריך לחוקת משפט והיאך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם ואיך יאמר לאביו או לאחר ממורישיו דין ודברים אין לי בנכסיכם אחר מית חכם ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות ע"כ. ותירץ הרב המגיד דהוצרך הרמב"ם ז"ל לזה מפני שהאשה שהיא מורישה אותו התנית עמו כן שלא יירשנה והיא תוריש אחר ואינו היתה הירושה כשאר הדברים שבממון היה. התנאי קיים שיזכה בירושה מי שתורישנו היא וכן היה בדין כשאר ירושות אלו הי' כשאר תנאי ממון אבל מתוך שענין ירושה היא חוקת משפט אי אפשר להפקיעו ולומ' איש פלוני יירשני במקום שיש בן וירושת הבעל וכו' ולפי שכל המורישין חוץ מן האשה יכולין לתת נכסיהם במתנה לכל מי שירצו שלא ברצון היורש ואינן יכולין להנחיל בתורת ירושה איש נכרי אפילו ברצון יורש כתב רבינו שהוא מפני שענין הירושה הוא חוקת משפט ואל יקשה עליך מה שאמרו פ' יש נוחלין גבי האומר איש פלוני יירשני וכו' שהטעם משום דלא ידע יורש דניחול דודאי אפילו ידע ומחיל אי בדבריו כלום וכן כתבו קצת מפרשי' ז"ל. ע"כ. פי' לפי' קא מתרץ לשון הרמב"ם ז"ל שכתב התנה עמה שלא יירשנה וכו' דבכל התנאי הויא נמי שהאשה שהיא מורישה תוריש אחר ולכך הוצרך לחוקת משפט ושוב קשיא ליה דאכתי הא בהא תליא דכיון דאין הבעל יכול לסלק עצמו משום שלא בא לעולם וכמו שכתב הראב"ד ז"ל מעתה היאך תוריש היא אחר ואכתי ההשגה במקומה עומדת דלמה לי חוקת משפט ותירץ ז"ל דלגבי שאר מורישים איצטריך חוקת משפט דיכולין לתת נכסיה' במתנה שלא ברצון היורש ואינן יכולין להנחיל בתורת ירושה איש. נכרי אפילו ברצון יורש והיינו מטעם חוקת משפט ואשה זו דמיא קצת להא דהרי היא מורשת לאחר והבעל הוא מרוצה בכך לכך נקט הכא חוקת משפט

ומכל מקום הא קמן דקא מתרץ לשון הרמב"ם ז"ל דבכל התנאי דלא יירשנה הויא שהאשה מורשת אחר ודוקא משנשאת לא מהניא תנאה ולא זכו היורשים כלל וירושת הבעל קיימת אבל קודם שתנשא סלוקו וזכות היורשים דקא מזכה להו איהי באין כאחד הילכך שוב לא תוכל למחול כך נראה לישב קצת שיטת מהר"י בן לב ולשיטה זו יש לי לחלק ולומר דדוקא למחול לבעלה לא תוכל מפני שבסלוקו זכה מי שתורישנו היא אבל מציא שפיר לתת ולהוריש למי שתרצה דבסלוקו לא זכו העומדים ליירש באותה שעה כדי שלא תוכל לחת לאחרים ודוק דכתב הרב המגיד ז"ל ואלו היתה הירושה כשאר הדברים שבממון היה התנאי קיים שיזכה בירושה מי שתורישנו היא וכו' ע"כ אלמא דבידה להוריש קודם שתנשא למי שתרצה ולפי זה בנדון דידן זכה ההקדש אפי' לדעת מהר"י בן לב ז"ל ומיהו לא מצינו שום פוסק שחילק בזה והוא עצמו ז"ל קא כייל בתחלת תשובתו וז"ל הכלל העולה מדברי הרא"ש ז"ל מאותם התשובות דאין כח ביד האשה לסלק אותו השליש מיורשיה ולתתו לבעלה ולא לשום אדם אלא אם היתה נותנת כל נכסיה לבעלה מעכשיו וכו'. ע"כ. והוא לשון הטור בא"ה סימן קי"ח אלא ששינה הרב ז"ל קצת שכתב אלא אם היתה נותנת כל נכסיה לבעלה מעכשיו וכו' ע"כ. והרב בעל הטורים ז"ל לא כתב כן וז"ל וזה שיצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתתו לא לבעלה ולא לאחר ואם נתנה וכו' ודאי אם היתה נותנת מעכשיו נכסים לבעלה בענין שצא היתה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי היתה המתנה קיימת. ע"כ

הא קמן דלא כתב הרב בעל הטורים ז"ל כל נכסיה. והרב ז"ל כתב כל נכסיה ואפשר דרוצה לחלק דאפי' במעכשיו אינה יכולה לתת אלא כל נכסיה ומשום דלא שכיח לא תקינו בה רבנן מידי אבל במקצת נכסים אפילו במעכשיו אינה יכולה לתת

והא ודאי ליתא כלל וכדכתיבנא לעיל: ועיקר שטתו נמי אפילו למאי דדחיקנא ופרישנא לשונו ז"ל אכתי לא נהירא דאם באנו לזכות יורשיה מחמת שהיא זיכתה ליורשיה בתנאי הסילוק וכדכתיבנא לעיל מעתה בע"כ אית לן למימר דזכותם קיים אפילו אם מת בעלה קודם מיתתה או גירשה ושוב לא תוכל למחול והא ודאי ליתא כלל דאפילו בתקנת טוליטולה לא תקינו שלא תוכל לשנות אלא כל עוד שהיא נשואה אבל אם מת בעלה או גירשה כל עוד שהיא פנויה יכולה לעשות מנכסיה מה שתרצה

תדע דנשאל הרשב"א ז"ל על ראובן שכתב שיור לאשתו והערים וגרשה בו ביום שנשאה והחזירה ואחר כך מתה בלא ולד של קיימא ואמר כיון שגירשה נתבטלו התנאים הראשונים והשיור וכו' ככתוב בסימן תתקס"ב

והשיב ז"ל דחייב דסתמו כפירושו וכו' ועוד דהמגרש שהחזירה על דעת כתובתה הראשונה החזירה וכו' עד כאן משמע להדיא דאלו מחלה היא בפירוש מחילתה קיימת דאי אינה יכולה למחול למה לי הני טעמי כלל אלא ודאי משמע דיכולה למחול ואי כבר זכו היורשים מחמתה היאך יכולה למחול ואפילו גרשה בנתיים

ועוד השיב ז"ל טעם אחר משום דשלא על דעת קדושין הראשוני' לבד קבל אלא כל זמן שתמות תחתיו בלא ולד שלקיימא וכו' עד כאן. ולהאי טעמא ודאי כאלו צא גרשה דמי ועם כל זה משמע דיכולה למחול מפני שלא זיכתה להם כלום בחייה

וכן מוכח להדיא מתשובת הרא"ש ז"ל בכלל מ"א סימן ה' וז"ל ומה ששאלת ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה שיירשו אחיו שני שלישי הממון והאשה תטול השליש ונכתב ונחתם והגיע השטר ליד האחים וחלה ראובן וצוה ליתן משני שלישי הממון גם לאחרים ומת ראובן ובאים אחיו לבטל הצואה ואומרים שזכותם בשני שלישי הממון בקנין שהקנה להם ובא השטר לידם בחייו ולא היה לו כח למעט חלקם וליתן לאחרים שיזכו בו אחרי מותו כי כבר קדמו הם לזכות בשני שלישי הממון אחרי מותו

תשובתך לא זכו האחים בחיי ראובן כלום כי לא זיכה להם בחייו כלום אלא התנאי היה עם האשה שלא תטול בכתובתה אלא שליש נכסיו ושני השלישים ישארו ליורשיו ומה שצוה ליתן לאחרים קיים. ע"כ. והרב בעל הטורי' ז"ל הבי' תשוב' זו בח"ה סי' ר"נ: הא קמן להדי' דאע"ג