רבי בצלאל אשכנזי סח

והשיב שהדין עם האלמנה ולא מבעיא לפי מנהגות קצת ארצכם שנראה שמיד היא זוכה במחצית הנכסים בכתובתה ואם כן האלמנה שלא נשתעבדה לפרוע דבר מנכסיה אלא מנכסי המת אין לה לפרוע ממחצית נכסיה שהן שלה ולא של המת והרי נכסים אלו כאלו היו מנכסי מלוג שלה שלא נשתעבדו לפרעון אלו ההנחות וכו' ע"כ הא קמן דלא זיכה הריב"ש ז"ל את האלמנה והורע כח המקבלי המתנות דלא יפרעו ההנחות אלא מחלק הבעל ואם לא יספיקו יפסידו אלא משו' דהיא לא שעבדה למקבלי המתנות אלא נכסי המת ולא מחצית הנכסים של היורשי' וכמו שכתב ז"ל בכמה מקומות באותה תשובה אבל אם היתה משעבדת בפירות מחצית הנכסים של היורשים היתה שעבודה קיימת והיו זוכים מקבלי המתנות העודף על חצי נכסיו של מת ממחצית של היורשי' ואי איתא דמשעה שהבעל מסלק עצמו מהירושה כבר זכו כל היורשים אפילו שעבדה בפי' מחצית היורשים אין שעבודה כלום דאינה יכולה למעט חלק היורשי' כיון דכבר זכו בה היורשים אלא ודאי משמע דלא זכו בה היורשים כלל בחייה עד שתמות ובידה לשנות כמו שתרצה

ועוד דהא כתיבנא לעיל בשם הרא"ש ז"ל דהשיב ז"ל דמדין תורה יכולה למחול לבעלה כל שטרי חובות שהחזיק לה וכו' וגם לפי תקנת טוליטולה יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא וכו' אבל מה שמוחלת מעכשיו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום וכו'. הא קמן להדיא דבידה למחול לבעלה מעכשיו

וגם הרב ז"ל עצמו כתב בתשובתו דכשנותנת כל נכסיה לבעלה מעכשיו דהמתנה קיימת אבל מה שנתנה לאחר מיתה לא הויא המתנ' קיימת לכך יש לנו לפרש לשון הרב ז"ל דה"ק דזה האיש במה שמסלק עצמו מהירושה כבר זכו היורשי' מעכשיו בשעת חילות הירושה דהיינו לאחר מיתתה ולא מהניא מחילת' את השליש דלאחר מיתתה לבעלה משו' דבשע' גוביינא דהיינו לאחר מיתתה כבר קדמה זכות היורשים תדע דבפ' יש נוחלין בשמעתא דאחריך גרסינן ומודה שאם נתנן במתנת ש"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת ש"מ לא קנה אלא לאחר מיחה וכבר קדמו אחריך ופי' רשב"ם ז"ל ומודה רשב"ג אף על גב דאמר אין לשני אלא מב ששייר ראשון אם נתנו אותו ראשון במתנת ש"מ כגון דאמר מהיום ולאחר מיתה לא אמר כלום והשני מוציא אי נמי כשהיה ש"מ נתנה דשתי מתנות הללו שוות כדאמרינן לעיל איזהו וכו'. מ"ט אמר אביי וכו' וכבר קדמו אחריך האי שני דקאמר עליה הנותן אחריך לפלוני קדם לזה שנתנו לו הראשון דמשעה שהתחיל האי ראשון ליטרף קנה השני דאחריך עם גמר מיחה משמע דמשעה דאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו הנותן לזה השני אבל האי מקבל מתנה מראשון לא קנה עד לאחר גמר מיתה דסתם אדם הנותן ממונו לאחר מיתתו אין רוצה להוציא ממונו מכחו עד שתגמר מיתתו אבל לעיל דנותן סליק נפשיה מהני נכסי שהרי נתנו לראשון חפץ בוא שיזכה השני עם גמר מיתתו של ראשון עד כאן ופריך גמרא מי אמר אביי הכי ובא איתמר מתנת ש"מ מאימתי קנה אביי אומר עם גמר מיתה רבא אמר לאחר גמר מיתה ואהדר גמרא הדר ביה אביי מההיא ופי' רשב"ם עם גמר מיתה אלמא בהדי הדדי קנו ולאשמועינן אתא דחולקין בשוה. מההיא דעם גמר מיתה עד כאן. וכתב הר"ן ז"ל בחדושיו וז"ל וכבר קדמו אחריך כלומר משום דאחריך חייל עם גמר מיתה. ותמהני כיון שכן אפילו נאמר דמתנת שכיב מרע חיילא עם גמר מיתה אכתי אמאי מהניא דהא כיון דבשעת גמר מיתה זוכה אחריך אי אפשר למקבל שיזכה מכח ראשון באותה שעה דהאי נכסי לאו דראשון הוא אלא דאחריך וניחא לי דאם איתא דמתנת ש"מ חיילא עם גמר מיתה אין אחריך זוכה אלא לאחר מיתה שהרי הקנה לראשון כל זמן שאיפשר לאחר שיזכה בנכסים מכחו אבל השתא דאמרינן דמתנת ש"מ לא חיילא עד לאחר מיתה נמצא שאינו יכול להקנות עם גמר מיתה לא במתנת בריא ולא במתנת ש"מ וכיון שעם גמר מיתה אין הנכסים ראויים לראשון לכלום מקיים ביה אחריך וחל בהם זכותו של שני ואביי ורבא דהוו פליגי מעיקרא במתנת ש"מ אימתי קונה בהא פליגי דלאביי דאמר עם גמר מיתה אם נתנו ראשון במתנת ש"מ דבריו קיימין שכיון שהוא יכול להקנות לאחר באותו זמן אין אחריך חל עדיין ורבא דס"ל שאינה חלה עד לאחר גמר מיתה כיון דעם גמר מיתת הראשון מסולק חייל אחריך ונמצא שקדמו למקבל מתנה ואין הכי נמי דאפילו לא קדמו כגון דנימא דאחריך נמי לא חייל עד לאחר גמר מיחה לא זכה מקבל מתנה בנכסים דבאותה שעה דאחריך נינהו אלא מיהו הא קושטא דמילתא היא דלמ"ד דמתנת ש"מ לא חיילא עד לאחר מיתה אחריך קונה עם גמר מיתה מהטעם שכתבתי ונמצא שכבר קדמו עכ"ל הר"ן ז"ל למדנו מכל זה דמתנת ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה ומ"ה קדמו אחריך ואין למקבל המתנה כלום הכא נמי בנדון דידן איכא למימר אף על גב דאם מכרה או מחלה או נתנה בחייה מחילתה ומכירתה ומתנתה קיימת היינו משום דקדמה מחילתה או מתנתה או מכירתה דמעכשיו לזכות היורשים דלאחר מיתה אבל מה שמוחלת או נותנת לאחר מיתה קדמה זכות היורשי' ואפי' אי בהדי הדדי קא אתי אי אפשר שתחול מתנתה כיון דהיורשים זוכים מכח הבעל וכמו שכתב הר"ן ז"ל ומכל מקום מצינן לתרוצי לשון הרב ז"ל דהא דקאמר כבר זכו כל היורשים דהיינו לאחר מיתה בעת חיילות הירושה ולא מעכשיו בחיים וכדכתיבנא והשתא ניחא אמאי דכתב איהו ז"ל גופיה ומאי דכתב הרא"ש ז"ל וגם מתשובת הריב"ש ז"ל לא קשיא מידי דהמתנות של הבעל היו בחייה ולאחר שימות הוא והאי דאחריך נמי לא קשיא דמיירי במוכר לגמרי בחייו דאלו במתנת ש"מ הא אמרינן דלא עשה כלום דקדמו אחריך וכדכתיבנא ואכתי לא נהירא דשניא ההיא דאחריך דאותו שהתנה ואחריך לפלוני הנכסים הם שלו ויכול לזכותן כרצונו ואמרינן דעתיה דנותן דמשעה דאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו הנותן לזה השני וכמו שכתב רשב"ם ז"ל וכדכתיבנא לעיל והר' יהוסף הלוי בן מיגש ז"ל כתב דהיינו טעמא דקדמו אחריך משום דאחריך לאו מכח ראשון קא אתי כי היכי דלא ליקני אלא לאחר גמר מיתה אלא מכח הנותן הוא דקא אתי והאי ראשון עכובי בעלמא הוא דמעכב ליה לההיא הקנאה כל ימי חייו וכיון שכן נמצא גמר מיתה וזכיית השני באותה הקנאה שהקנה לו הנותן באין בבת אחת אבל מתנת שכיב מרע כיון דמכח המת הוא דאתי דליקני ליה לאחר מיתה לא קני אלא לאחר גמר מיתה. ע"כ. והאי טעמא מחוור טפי מטעמיה דהרשב"ם ז"ל

ומכל מקום אינו דומה לנדון דידן ואדרבה משם ראיה דדוקא משו' דאחריך מכח הנותן קא אתי וכדכתיבנא הוא דאמרינן דקדמו אחריך אבל בנדון דידן אפילו תימא מכח הבעל קאתי מאי עדיפותיה והרי גוף הנכסים הם של האשה ואין לבעל אלא שהוא יורשה וכשמסלק עצמו מן הירושה נכנסים היורשים תחת הבעל לירושה ואין כאן נגד המתנה אלא הירושה ובמקום ירושה מי אירא למ"ד דתקדים הירושה למתנת ש"מ והרי מצינו דעדיפא מתנת ש"מ מהירושה דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ט מהלכות אישות נתן כל נכסיו במתנה לאחרים הואיל ומתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה כמו שיתבאר הרי המתנה וחיוב הנכסי' בתנאין אלו באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו נזונות מנכסיו ובניו יורשים כתובת אמן שמתה בחיי בעלה ע"כ

והשיג עליו הראב"ד ז"ל וז"ל רואה אני דעת המחבר הזה דמתנת ש"מ אינה כמשועבדין כלל ואינו כץ וכו' אבל למזונות אלמנתו כיון דמחיים תפסה לה לא פקע שעבודא אבל לגבי מזון הבנות וכ"ש לכתובת בנין דכרין כמשועבדין נינהו ופקע שעבודייהו ומי שיש לו לב אל יטעה באסופותיו עכ"ל. והרב המגיד ז"ל כתב דרוב האחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם ז"ל וכתב ז"ל שמי שיש לו לב אל יסמוך על כל השגותיו ומ"מ איכא למידק דבפ"ח מהלכות זכייה ומתנה כתב הרב ז"ל וז"ל מתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין במקרקעי בין במטלטלי אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובת האשה ומזון האלמנה והבטת מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה ע"כ משמע דפליג מדידיה אדידיה דבהלכות אישות כתב דבאין כאחד ובהלכות זכיה ומתנה כתב דכתובת האשה ומזון האלמנה והבנות קדמי ואיברא דלגבי עיקר טעם של הרב ז"ל לא נפקא לן מידי דעיקר טעמו היינו משום דמתנת ש"מ לא חשיב ליה כמשעבדי דמתנת בריא דהוי מדאורייתא וחשיב ליה כמשעבדי אף על פי שכבר קדמו מזון האשה והבנות אין מוציאין וכדאמרינן בפ' מציאת האשה גבי אחין שמכרו או משכנו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות וכמו שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ק"ז אבל מתנת ש"מ דלא קניא אלא מדרבנן כירושה שויוה רבנן ולא הויא כמשעבדי נמצא דלא נפקא מידי בין אי קדים מזון האשה והבנות בין אי באין כאחד ומיהו מ"מ קשיא אמאי שינה הרב ז"ל לשונו

ודע שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ק"ז דלגבי היורשים הוו מקבלי המתנות כנכסים משועבדים ונכסי היורש בני חורין ואין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין כמו שכתוב זה בשם הרשב"א בספר מגיד משנה פ' עשירי מהלכות זכיה ומתנה וכן כתוב זה לאחרונים ז"ל ובשם ר"י ז"ל אמנם אין נכסי היורשין מספיקין למזונות האלמנה בזה מנכין ממקבלי מתנות ש"מ דאף על גב דקי"ל דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדין אלא מנכסים בני חורין אין מתנת ש"מ כנכסי' משועבדין וכו'. ע"כ. ובזה נתרץ לשון הרמב"ם ז"ל דבהלכות אישות מיירי הרמב"ם ז"ל שנתן כל נכסיו לאחרים במתנת ש"מ ולא השאיר ליורשים כלום כדי לגבות מהן תנאין אלו ולהכי קאמר שהמתנה וחיוב הנכסים באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו נזונות מנכסיו ובהלכות זכייה ומתנה מיירי שנתן מקצת נכסיו במתנת ש"מ והשאיר כיורשים מקצת והיו מספיקין למזונות האשה והבנות והדין נותן דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין ולכך תפסו בעלי המתנות ושוב אשתדוף בני חרי דהיינו נכסי היורשים מעתה הטעם שכתב הרב ז"ל בהלכות אישות אינו מספיק דאי משום דבאין כאחד הרי שבשעת מיתה לא חל שום חיוב על המתנה דהרי היו שם בני חרי לכך הוצרך הרב ז"ל לתת טעם לפי שבמיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות וכו' ופי' דעל כלל הנכסים חל החיוב בשעת מיתה דמקבלי המתנות לא יקנו אלא לאחר מיתה ומיהו כשחלקו מקבלי המתנות עם היורשין נשארו היורשין מחוייבין וכשאין ליורשין כגון דאשתדוף נכסיהם תחזור החיוב על המתנה מטעם דחיוב אלו התנאין חיילי קודם זכית המחנה וכדכתיב' כנ"ל. ואומר אני מי שיש לו לב לעיין היטב באסופות וימצא מרגניתא תותי מילי דורא בחספא וכו'

ומכל מקום לדברי הכל עדיפי מתנות הש"מ מהירושה דלדעת הראב"ד ז"ל לגבי מזון הבנות וכתובת בנין דכרין לעולם מתנת ש"מ חשיב כמשעבדי ולדעת הרמב"ם ז"ל ורוב האחרונים לא חשיבי כמשעבדי אלא לגבי הירושה ואם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ויצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים ואם איין להם גובה וכו' וכמו שכתב הרב המגיד בפ' עשירי מהלכות זכיה הרשב"א ז"ל

והילכך מעתה היכי מצינן למימר דכשיסתלק הבעל מירושתו יזכו היורשים כל כך עד שיפקיעו אפילו מתנת ש"מ דידה. ועוד דהרי הבעל עצמו אי לאו דתקינו רבנן ושויוה כלוקח היה מכרה ומתנתה