רבי בצלאל אשכנזי סז

שלא תוכל לשנות ולהורע כחה משאר המורישין דבידם לשנות בלשון מתנה עליו להביא ראיה ברורה מלשון התקנה ולא מסברא מבחוץ וכמו שהביא ראיה הרא"ש ז"ל מלשון התקנה עצמה ואין ללמוד מתקנה לתקנה

ותדע דבכלל נ"ה סימן ג' נשאל הרא"ש על לאה אשת ראובן שמחלה לבעלה בשטר מקויים כל מה שקבל על עצמו בשטר כתובה התוספת והמתנה והנדוניא והשאירה לעצמה עיקר הכתובה ושלא תפסיד מזונותיה ופרנסתה וכן מחלה לו כמו כן בשטר כל מה שהחזיק לה על עצמו בשטר הנדוניא שעושין חוץ מן הכתובה ולאה טוענת שיש לה קרובים ואינה מפוייסת מהם ורצונה שלא להתנות בין מחיים בין לאחר מיתה ולפי שראיתי וכו'

והשיב ז"ל מדין תורה יכולה למחול לבעלה כל שטרי חובות שהחזיק לה תוספת ומתנה ונדוניא ושטר נדוני' וגם לפי תקנת קהל טוליטולה יצ"ו יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה יכולה האשה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה אפשר שזה היה כנגד התקנה חבל מה שמוחלת מעכשיו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנ' כלום ומחילתה מחילה ע"כ הא קמן דבתקנה עצמה לא רצה ברב ז"ל ללמוד מענין דלא בריר' ליה אלא כשמפקעת התקנה להדיא כגון שנתנה לבעלה שיקח אחרי מותה החצי שהיה ליורשיה ליקח וכמו שכתב בתחלת הכלל אבל מה שמוחלת מעכשיו פשיטא ליה דאינו כנגד התקנה ואפילו נותנת לבעלה כל הנכסים לאחר מותה כתב ז"ל בלשון אפשר שזה נמי כשמפרטת להדיא ונותנת לבעל החצי שהיה ליורשי התקנה אבל בכוללת ומוחלת לבעל' התוס' והמתנה וכל הנכסים חוץ מן הכתובה דהוי אליה מילתא דלא שכיח אפשר לומר דאינה כנגד התקנה דלא עקרו הנחלה מן הבעל ונתנוה לטוב בעיניה' אלא בזה החצי וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתחילת הכלל אבל במילתא דלא שכיח כגון בכל הנכסים לא תקינו מידי ואפשר דהויא נמי כנגד התקנה דמ"מ כיון דנותנה לאחר מותה הרי תסוב הנחלה ממילא מקרובי האשה לבעל וכפי סגנון הכתוב בתקנה

מעתה דון מינה אם בתקנה עצמה מענין לענין בדומין מספקא ליה לרב ז"ל אי מדמינן מילתא למילתא ק"ו הדברים דאין ללמוד מתקנה לתקנה וכן כתב הרב הגדול אשר חבוריו מאירי' עיני הגולה מהר"י קארו ז"ל דאי ללמוד מזה לתקנה אחרת שאינ' כתובה באותו סגנון

גם הביא ראיה מדברי הר' שלמה בן הרשב"ץ ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי הבעל יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצתה רצתה האשה למוחלו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה עזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים ע"כ

ואין לדחות דדילמא מיירי הר"ש ז"ל במוחלת מעכשיו לבעלה דאין דבר זה נוגע בתקנה כלל וכמו שכתב הרא"ש ז"ל וכדכתיבנא דהא מסיק ואזיל דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה וכו' ואי מיירי במוחלת מעכשיו לא שייך כלל להעמדת נחלה במקומה וקל להבין

נמצא דהני תרי אשלי רברבי סוברים להדיא כדכתיבנ' וכן ראוי להורות ומינה לא נזוז ומה גם כי דבריהם ז"ל נכונים בטעמן מצד ונימוקן עמן דכל עוד שלא בררו להדיא חכמי התקנה שעקרו הנחלה ממנה ונתנוה למי שרצו ממילא הנחלה ממשמשת ובאה כדרכ' ממנה ליורשים ואינה מופקעת ממנה והילכך בחיים מצי למעבד מאי דבעיא

ומיהו ראיתי לאחד מגדולי הדור הרב המובהק מריה גמרא כמהר"י בן לב ז"ל שחולק על זה בתשובותיו בחלק שני סימן כ"ד ומעיקרא קאמר וז"ל דנהי דאם היה המנהג מטעם התקנה דהפקר ב"ד הפקר והב"ד הפקירו אותו השליש ונתנו אותו כיורשי ואין כח בידה לתתו לבעל' ולא לאחרים אבל אם הוא תנאי וכו'. ע"כ. קא פסיק וקאמר בפשיטות דבכל תקנה יהיה הדין כן והא ודאי ליתא וכדכתיבנא דדוקא היכ' דידעינן בבירור דהפקירו אותו בענין זה שלא תוכל לשנות וכההיא תקנה דטוליטולה כמו שדקדק הרא"ש ז"ל מתוך לשונה אבל אם לא תקנו אלא שיורשיה יטלו לאחר מותה חצי הנכסים אין לנו לומר מסברא דהפקירו וגרעו כח ירושת הבעל כולי האי שנא תוכל למחול דכל טצדקי דמצינן להעמיד הנחלה במקומה עבדינן וכדכתיבנא

עוד כתב הרב המובהק כמהר"י בן לב ז"ל וז"ל אבל אם הוא תנאי שמתנין ביניהם שמחייב עצמו לתת אותו השליש ליורשי' לכאור' נראה דהיא פלוגתא דרבוותא דלמ"ד דאע"ג דקי"ל כשמואל דאמר המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול במעמד שלשתן אינו יכול למחול משום דבמעמד שלשתן הוה ליה כאלו קאמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכן נמי בשטר שכתו' בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכר השטר וחזר ומחלו מחול משום דאין ברירה וכמו שכתב הר"ן ז"ל בשמו בסוף פ"ק דגיטין ה"ה גמי בנדון דידן יכולה למחול ע"כ ולא ידעתי מה ענין הנדון להך פלוגתא דאי מסלק עצמו לבד הא ודא י דלא שייך כלל להך פלוגתא ואפילו במחייב עצמו לתת אותו שליש ליורשים וכמו שכתב הרב ז"ל אכתי לא דמי כלל דהכא משתעבדנא למחמתך איכא ומשעבדנא לך ליכא דאיהו נתחייב להחזיר ליורשים ולא נשתעבד לה כלל דבחייה הנכסים ברשותו ובנכסי מלוג הבעל אוכל פירות והילכך לכאורה איכא למימ' דלכ"ע אינה יכולה למחול דשניא משטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך משום דנשתעבד הלוה למלוה וכשמכר המלוה שטר חובו הויה ליה המלוה מקור השיעבוד הילכך כשמחל הוא נמחל אפי' למאן דאתי מחמתיה אבל כשנתחייב הבעל להחזיר ליורשים אין כאן שום חיוב מהבעל לאשה כלל מעתה מה תמחול כך יש לומר לכאורה ומיהו כד מעיינן בה שפיר אשכחנא דבנדון דידן לכ"ע יכולה למחול דשניא ההיא דמוכר ש"ח דהא איכא קמן מאן דאתי מחמתיה בשעה שבא למחול דהיינו מאן דקנה ש"ח זה וכיון דכתוב בשטר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אי נמי כשהקנ' לו במעמד שלשתן דהוה לי' כאילו קאמ' משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והרי לפנינו מאן דאשתעבד ליה הילכך נראה דשוב זה המוכר לא יוכל למחול דכבר זכה קונה זה בשעבודו של לוה אבל בנדון דידן כשאשה זו באת למחול אכתי ליכא מאן דאתי מחמתיה דמי יימר שזה היורש העומד עכשיו לפנינו יירש ומי יימר שהיא תמות בחיי בעלה עד שיזכו היורשים מחמת חיובו דילמא הבעל ימות תחלה והיא תגבה כתובת' ויחזרו כל הנכסים לרשותה שיעשה בהם כרצונה וכדבעינן למכתב לקמן בס"ד

ותדע דהא הרמב"ן ז"ל משום דאין ברירה כבר דאם מחלו מחול כההיא דמוכר ש"ח ואף על גב דמאן דאתי מחמתיה הרי הוא לפנינו ומאן דפליג עליה היינו משום דכבר נשתעבד הלוה לקונה זה במכירת השטר ואפשר שיהא משועבד לכל העולם זה אחר זה וכמו שכתב הר"ן ז"ל בסוף פ"ק דגיטין אבל בנדון דידן ליכא ברירה כלל דלא הוברר מאן דאתי מחמתיה בשעת שבאת אשה זו ליתן לאחרים או למחול לבעלה

ועוד תדע דבפ' החובל עלה הא דתנן העבד והאשה פגיעתן רעה דפריך גמרא ותזבין כתובתה בטובת הנאה וכו ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה הקשו בתוספות ותזבין כתובתה במעמד שלשתן דאז אינה יכולה למחול ותרצו דמעמד שלשתן אין מועיל בכתובה בעודה תחת בעלה כיון דעדיין לא נתנה לגבות. ע"כ. וכן פסק הרב המאירי ז"ל שם בחדושיו שאין דין מעמד שלשתן אלא במלוה או פקדון שעומד ליגבות בודאי אבל כתובה שתפשר שלא יתחייב לה הבעל ואין כאן תנהו לפלוני בודאי אין דין מעמד שלשתן מועיל כלום ע"כ הא קמן דאפילו במוכרת כתובתה במעמד שלשתן אמרו דלא זכה הקונה מדין מעמד שלשתן משום דהויא גוביינהו בספק והיאך יזכו היורשים בתנאי בעלמא עד שלא תוכל למחול וגם בתוספות הר' ישעיה ז"ל כתבו שם בפ' החובל וז"ל הא דאמרינן במעמד שלשת אינו יכול למחול ה"מ חוב אבל כתובה שלא הוחזק בה מעולם וגם שמא מעולם לא יבא לידי פרעון יכולה למחול ע"כ. וזה ברור כדכתיבנא וכ"ש דמעולם לא זיכתה אשה זו ליורשיה בחייה כלום וכדבעינן למכתב בס"ד

עוד כתב הרב המובהק כמהר"י בן לב ז"ל דלבתר דעיין בה שפי' אשכח דבנ"ד לכ"ע אינה יכולה למחול משום דהא לא איצטריך שיחייב עצמו להחזיר ליורשיה אלא במסלק עצמו מן הירושה סגי כדאמרי' פ' הכותב בכותב בעודה ארוסה וכיון דכן זה האיש במה שמסלק עצמו מן הירושה כבר זכו כל היורשי' ושוב אינה יכולה למחול ואפילו כותב בלשון חיוב כיון דבכל החיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשיו הוא מסלק עצמו מהירושה ממילא אלא זכו היורשים ושוב אינה יכולה למחול דאי לא תימא הכי היכי מצי לחייב עצמו להחזיר ליורשים שאינם בעולם וכדאמר בפ"ק דגטין גבי מעמד שלשתן אלא מעתה הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קני וכו' וכיון דכן זכינו לדין שאינה יכולה למחול ולא מבעיא אם זה התנאי וזה המנהג נתפשט בכל הגלילות מחמת חכמי המדינה כמו שנתפשט בטוליטולה אלא אפילו היה מנהג בעלמא כתנאי שמתנין ביניה' אפ"ה אין האשה יכולה למחול אליבא דכולהו רבוותא וכדאמרן ותו לא מידי: ע"כ

ולא נהירן דבריו כלל בתשובה זו ובאמת אי לאו דמסתפינא כי רב גבריה ואנהרינהו לעיינין בכמה שמעתי' אמינא כי ניים ושכיב הרב אמ' להא תשובה דלכאורה משמע דס"ל דכמסלק עצמו מן הירושה ממילא זכו היורשים זכיה גמורה מעכשיו בחייה ואמטו להכי לא תוכל למחול לבעלה ונח לתת לאחרים כלל והא ודאי ליתא דהא כתב הרב בעל הטורים ז"ל בח"ה סימן רמ"ח וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל מי שנתן מתנות לבניו לפלוני כך והתנה אם ימות אחד מהם בלא זרע שיפול חלקו לאחיו ולאחיותיו ונתן שמעון מחלקו לגיסו ועתה קם ראובן אחיו לבטל המחנה שנתן שמעון לגיסו כי אין בנים לשמעון וראויה המתנה ליפול עליו אחרי מות שמעון אחיו. נ"ל דמתנה טובה היא דהוה ליה כנכסי לך ואחריך לפלוני דקי"ל אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ע"כ. והרא"ש ז"ל בכלל פ"ד האריך בתשובה זו וכתב ז"ל ואין לומר דנדון זה הוי כאלו התנה בפירוש שלא יתנו ולא ימכרו לאחרים אלא יורישוה אחריהם לאחיהם דאל"כ למה הוצרך וכו'. ע"כ. ומ"מ שמענו דאפילו בנותן נכסיו ונראה כמתנה שלא יתנו לאחרים אלא יורישוה אחריהם לאחיהם עכ"ז העלה הרא"ש ז"ל דיכולים למכור ולתת לאחרים כ"ש בנדון דידן דהנכסים מעיקרא הם שלה אלא שהבעל היה ראוי ליורשה ונסתלק הבעל מליורשה אחר שתמות אבל בחייה לא הסירה מגבירה והילכך פשיטא דיכולה למכור ולתת

וגדולה מזו סובר הרמב"ם ז"ל דאפילו האומר ואחריך לעצמי או ליורשי שלא נתנו לו אלא כל ימי חייו דהראשון יכול למכור ולתת וכמו שכתב הרב המגיד ז"ל בפי"ב מהלכות זכיה ומתנה ומעתה ק"ו הדברים לנדון דידן ואפילו החולקים על הרמב"ם ז"ל היינו משום דס"ל דכל שאמר נכסי לך כל ימי חייך או נכסי לך ואחריך ליורשי דאין לו אלא פירות בלבד ומשום הכי אינו יכול למכור אבל הכא דהגוף שלה בחייה פשיטא ודאי דיכולה למכור

ועוד יש ראיה דנשאל הריב"ש ז"ל בסימן רמ"ד על ראובן שצוה מחמת מיתה ונתן מתנות עודפות על חצי נכסיו ואמרו לאשתו שתטול קנין להשלים כל צואתו ונטלה קנין בזה הלשון אני משעבד עצמי להשלים מנכסי המת כל צואתו ועתה טוענת האלמנה שמחצית הנכסים של יורשים שהם שלה בכתובתה שלא שעבדה בדבר זה רק חצי הנכסי' שהם נכסי המת וכו':