רבי בצלאל אשכנזי נג

ירית אלא מאי דשבק אבוה

ואם תשאל ודילמא לעולם אימא לך יורש הוי והיינו טעמא דמפיק מיד הלקוחות משום דמשעת נשואין הוא דהוי יורש בהנהו נכסים דה"ל ירושתו קודם ללקיחת הלוקח. הא ליכא למימר הכין דכי אמרינן דמשעת נשואין הוי יורש ה"מ לענין פירות אבל לענין הגוף אי אמרת בשלמא דלוקח הוי כיון דמתה איגלא מילתא למפרע דמשעת נשואין נמי לוקח הוי לענין הגוף דהא קי"ל דלענין בעל קנין פירוש כקנין הגוף דמי כדמברר בפ' החובל בענין מעשה דרב שמואל בר אבא אא"א דיורשת הוי היכי הוי יורש לענין הגוף דהא ודאי לא אשכחן ירושה מחיים לפי שאין אדם יורש את מורישיו כשהוא חי. ע"כ

וכן תירץ הרא"ש ז"ל בתוספותיו דפשיטא ליה דלא הוי יורש בגוף הקרקע בחייה דאין החי יורש החי אלא אי לוקח הוי אחרי מיתתה משעת נישואין התחיל אותו זכות דלאחר מיתתה דלקיחה שייכא מחיים אבל ירושה לא שייכא בגוף הקרקע בחייה הילכך קדמה מכירתה. ע"כ. הא קמן דאפילו לגבי בעל דאוכל פירות בחייה אי לאו דתקינו רבנן שיהא כלוקח לא הויא ליה שום זכייה לירושתו מחיי' ומכירתה ומתנתה הויא קיימת כל שכן היורשים הזוכים בסלוקו דהויא ליה כרעא דיריה ואין אוכלים פירות דאין להם שום זכיה ואיהי מציא למכור ולתת ואפילו לאחר מיתה וכדכתיבנא מהכרח השמועות

ועוד דסלוקו בעודה ארוסה היינו לומ' שלא יזכה בנכסיה לכשישאנה ותשאר היא לגבי ירושתה כפנויה דעלמא דמורשת ליורשיה ולא תהא אגידא בה כח בעלה כלל מעתה אין מקום לסברתו ז"ל כלל דאטו כל המורישין אינן יכולין לתת בלשון מתנה לכל מי שירצו ואשה זו נמי כיון דנסתלק ממנה כח בעלה הרי נשארה כשאר הפנויות דעלמ' דפשיטא ודאי דיכולות לתת במתנה לאחר מיתה לכל מי שירצו

ואין לפרש לשון הרב ז"ל דה"ק במה שמסלק עצמו מהירושה כבר זכו כל היורשים מחמת סלוקו ולא מחמתה כלל דהא ליתה כלל דהיאך נסתלק כחה בסלוקו של בעל ועוד דבפ' כ"ג מה' אישות כתב הרמב"ם ז"ל התנה עמה שלא יירשנה וכו' בד"א שהתנה עמה קודם שתנשא וכו' התנה עמה אחר נשואין וכו' ע"כ

וכתב עליו הראב"ד ז"ל וז"ל א"א נ"ל שחסר מכאן וקנו מידו ואף על פי שקנו לסלוק ירושתה אינו מועיל אחר הנשואין לפי שסלוק הירושה לאחר מותה היא ואינו הקנאה לשום אדם והוה ליה כקנין דברים והנשואין כבר חלו על הכל אבל תנאי דקודם נשואין לא חלו הנשואין אלא ע"מ שלא יירשנה ותנאי ממון הוא וקיים ע"כ

וכתב הרב המגיד ז"ל דהן הן דברי הרמב"ם ז"ל הא קמן דסלוק הירושה היא לאחר מותה ואין מועיל בה קנין לפי שאין בזה זכיה לשום אדם והויא ליה קנין דברים וקודם נשואין נמי אין מועיל בה קנין מטעם זה ולא מהני תנאי זה אלא מטעם דלא חלו הנשואין אלא ע"מ שלא יירשנה ואי איתא דבסלוק זה איכא שום זכיה ליורשים ם דתו לא מציא האשה לאפקועי זכותייהו מעתה לא הויא קנין דברים

ואכתי איכא לפרושי דברי הרב ז"ל דאיברא דמחמת סלוקו ליכא שום זכיה ליורשים מיהו מצד האשה שהתנית עם הבעל שלא יירשנה הויא ליה כמזכה ליורשיה התנאי מעכשיו ולאחר מותה ומ"ה כתב הרב ז"ל דשוב אינה יכולה למחול לבעלה

תדע דכתב הרמב"ם ז"ל וז"ל התנה עמה אחר שנשאת שלא יירשנה תנאו בטל ואף על פי שירושת הבעל מדברי סופרי' עשו חזוק לדבריהם כשל תורה וכל תנאי שבירושה בטל ואף על פי שהוא ממון שנאמר בה לחוקת משפט לדורות וכו'. ע"כ. והשיג עליו הראב"ד ז"ל וכתב אמר אברהם חסרון דעת אני רואה בכאן ומה צריך לחוקת משפט והיאך אדם יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם ואיך יאמר לאביו או לאחר ממורישיו דין ודברים אין לי בנכסיכם אחר מיתתכם ואין אדם מקנה מה שאין לו בו שום זכות. ע"כ

ותירץ הרב המגיד ז"ל דהוצרך הרמב"ם ז"ל לזה מפני שהאשה שהיא מורישה אותו התנית עמו כן שלא יירשנה והיא תוריש אחר ואילו היתה הירושה כשאר הדברים שבממון היה התנאי קיים שיזכה בירושה מי שתורישנו היא וכן היה בדין בשאר ירושות אלו היו כשאר תנאי ממון אבל מתוך שענין ירושה היא חוקת משפט אי איפשר להפקיעו ולומר איש פלוני יירשני במקום שיש בן וירושת הבעל וכו' ולפי שכל המורישין חוץ מן האשה יכולין לתת נכסיהם במתנה לכל מי שירצו שלא ברצון היורש ואינן יכולים להנחיל בתורת ירושה איש נכרי אפילו ברצון יורש כתב רבינו שהוא מפני שענין הירושה הוא חוקת משפט ואל יקשה עליך מה שאמרו פ' יש נוחלין גבי האומר איש פלוני יירשני וכו' שהטעם משום דלא ידע יורש דניחול דודאי אפילו ידע ומחיל אין בדבריו כלום וכן כתבו קצת מפרשי' ז"ל. ע"כ. פי' לפי' קא מתרץ ל' הרמב"ם ז"ל שכ' התנה עמה שלא יירשנה וכו' דבכלל התנאי הוי נמי שהאשה שהיא מורישה תוריש אחר ולכך הוצרך לחקת משפט ושוב קשיא ליה דאכתי הא בהא תליא דכיון דאין הבעל יכול לסלק עצמו משום שלא בא לעולם וכמו שכתב הראב"ד ז"ל מעתה היאך תוריש היא אחר ואכתי ההשגה במקומה עומדת דלמה לי חוקת משפט ותירץ הרב ז"ל דלגבי שאר מורישים איצטריך חוקות משפט דיכולים לתת נכסיהם במתנה שלא ברצון היורש ואינן יכולין להנחיל בתורת ירושה איש נכרי אפילו ברצון יורש והיינו מטעם חוקת משפט ואשה זו דמיא קצת להא דהרי היא מורשת לאחר והבעל הוא מרוצה בכך לכך נקט הכא חוקת משפט

ומכל מקום הא קמן דקא מתרץ לשון הרמב"ם ז"ל דבכלל התנאי דלא יירשנה הויא שהאשה מורשת אחר ודוקא משנשאת לא מהניא תנאה ולא זכו היורשים כלל וירושת הבעל קיימת אבל קודם שתנשא סלוקו וזכות היורשי' דקא מזכה להו איהי באין כאחד הילכך שוב לא תוכל למחול. כ"נ ליישב קצת שיטת מהר"י בן לב ז"ל. ולשיטה זו יש לי לחלק ולומר דדוקא למחול לבעלה לא תוכל מפני שבסלוקו זכה מי שתורישנו היא אבל מציא שפיר לתת ולהוריש למי שתרצה דבסילוקו לא זכו העומדים ליירש באותה שעה כדי שלא תוכל לתת לאחרים ודוק דכתב הרב המגיד ז"ל ואילו היתה הירושה כשאר הדברים שבממון היה התנאי קיים שיזכ' בירושה מי שתורישנו היא וכו' ע"כ. אלמא דבידה להוריש קודם שתנשא למי שתרצה ולפי זה בנדון דידן זכה ההקדש אפילו לדעת מהר"י בן לב ז"ל

ומיהו לא מצינו שום פוסק שחילק בזה והוא עצמו ז"ל קא כייל בתחלת תשובתו וז"ל הכלל העולה מדברי הרא"ש ז"ל מאותם התשובות דאי כה ב יד האשה לסלק אותו השליש מיורשיה ולתתו לבעלה ולא לשום אדם אלא אם היתה נותנת כל נכסיה לבעלה מעכשיו וכו'. ע"כ. והוא לשון הטור בא"ה סימן קי"ח אלא ששינה הרב ז"ל קצת שכתב אלא אם היתה נותנת כל נכסים לבעלה מעכשיו וכו'

והרב בעל הטורים ז"ל לא כתב כן וז"ל וזה שיצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתתו לא לבעלה ולא לאחר ואם נתנה וכו' ודאי אם היתה נותנת מעכשיו נכסים לבעלה בענין שלא היתה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי היתה המתנה קיימת ע"כ הא קמן דלא כתב הרב בעל הטורים ז"ל כל נכסיה: והרב ז"ל כתב כל נכסיה ואיפשר דרוצה לחלק דאפילו במעכשיו שיו אינה יכולה לתת אלא כל נכסיה ומשום דלא שכיח לא תקינו בה רבנן מידי אבל במקצת נכסים אפילו במעכשיו אינה יכולה לתת: והא ודאי ליתא כלל וכדכתיבנא לעיל

ועיקר שיטתו נמי אפילו למאי דדחיקנא ופרישנא לשונו ז"ל אכתי לא נהירא דאם באנו לזכות יורשיה מחמת שהיא זיכתה ליורשיה בתנאי הסילוק וכדכתיבנא לעיל מעתה בע"כ אית לן למימר דזכותם קיים אפילו אם מת בעלה קודה מיתתה או גירשה ושוב לא תוכל למחול והא ודאי ליתא כצל דאפילו בתקנת טוליטולה לא תקינו שלא תוכל לשנות אלא כל עוד שהיא נשואה אבל אם מת בעלה או גירשה כל עוד שהיא פנויה יכולה לעשות מנכסיה מה שתרצה

תדע דנשאל הרשב"א ז"ל על ראובן שכתב שייור לאשתו והעדים וגירשה בו ביום שנשאה והחזירה ואחר כך מתה בלא ולד של קיימא ואמר כיון שגירשה נתבטלו התנאים הראשונים והשיור וכו' ככתוב בסימן תתקס"ב

והשיב ז"ל דחייב דסתמו כפירושו ועוד דהמגרש שהחזירה על דעת כתובתה הראשונה החזירה וכו': ע"כ. משמע להדיא דאלו מחלה היא בפי' מחילתה קיימת דאי י אינה יכולה למחול למה לי הני טעמי כלל אלא ודאי משמע דיכולה למחול ואי כבר זכו היורשים מחמתה היאך יכולה למחול ואפילו גרשה בנתים

עוד השיב ז"ל טעם אחר משום דשלא על דעת קדושין הראשונים לבד קבל אלא כל זמן שתמות תחתיו בלא ולד של קיימא וכו' ע"כ. ולהאי טעמא ודאי כאלו לא גירשה דמי ועם כל זה משמע יכולה למחול מפני שלא זיכתה להם כלום בחייה

וכן מוכח להדיא מתשובת הרא"ש ז"ל בכלל מ"א סימן ה' וז"ל ומה ששאלת ראובן ואשתו שהתנו ביניהם שאם ימות בחייה שיירשו אחיו שני שלישי הממון והאשה תטול השליש ונכתב ונחתם והגיע השטר ליד האחים וחלה ראובן וצוה ליתן משני שלישי הממון גם לאחרים ומת ראובן ובאים אחיו לבטל הצואה ואומרים שזכו הם בשני שלישי הממון בקנין שהקנה להם ובא השטר לידם בחייו ולא היה לו כח למעט חלקם וליתן לאחרים שיזכו בו אחרי מותו כי כבר קדמו הם לזכות בשני שלישי הממון אחרי מותו

תשובתך לא זכו האחים בחיי ראובן כלום כי לא זיכה להם בחייו כלום אלא התנאי היה עם האשה שלא תטול בכתובתה אלא שליש נכסיו ושני השלישים ישארו ליורשיו ומה שציווה ליתן לאחרים קיים ע"כ. והרב בעל הטורים ז"ל הביא תשובה זו בח"ה סימן ר"נ: הא קמן להדיא דאף על גב דהממון והשטר הגיע לידם והיא נסתלקה מהכתובה ועם כל זה כתב הרא"ש ז"ל דלא זכו האחים בחיי הבעל כלום כל שכן כשמתנה היא עם בעלה שיחזיר ליורשי נכסיה דפשיטא ודאי דלא זכו היורשים בחייה כלל ואף על גב דנסתלק הוא מהירושה דהרי הנכסים ישארו ביד הבעל עד שתמות. וכבר השיב הרא"ש ז"ל בענין תקנת טוליטולה בכלל נ"ה סימן ה' דהנכסים הללו לא יצאו מעולם מרשות הבעל ואין עליו כי אם ש"ח וכו' ע"כ. אלמא דלא זכו היורשים כלל והתנאי היה עם הבעל שיחזיר ליורשיה מעתה מהיכן יצא זכות זה ליורשיה דליפקע לה כחה שלא תוכל לתת לאחרים ולא למחול לבעלה

הרי חקרנו על זכות זה ולא מצינו לו מקום לא בדאתיא ממילא כדמוכחי לה לעיל מכמה שמעתתא ולא מחמת סילוקו. ולא מחמת זכייתה. גם חזרתי על כל צדדין צדדי צדדין למצוא צד זכות להרב המובהק מהר"י בן לב ז"ל: בתשובה זו ולא מצאתי

גם מה שכתב ז"ל דאי לא תימא הכי היכי מצי לחייב עצמו להחזיר ליורשים שאינם בעולם וכדאמר בגטין פ"ק גבי מעמד שלשתן וכו' וכדכתיבנא לעיל: אישתמיטתיה לרב ז"ל הא דכתב הרב בעל הטורים ז"ל בח"ה סימן ס' וז"ל והמחייב את עצמו בדבר שלא בא לעולם או בא לעולם ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חיוב חייב לפיכך וכו' ע"כ: וזהו מוסכם מכל בעלי ההוראה ז"ל