רבי בצלאל אשכנזי נב

טוליטולה יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא וכו' אבל מה שמוחלת מעכשיו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום וכו'. הא קמן להדיא דבידה למחול לבעלה מעכשיו

וגם הרב ז"ל עצמו כתב בתשובתו דכשנותנת כל נכסיה לבעלה מעכשיו דהמתנ' קיימת אבל מה שנתנה לאחר מית' לא הוית המתנה קיימת לכך יש לנו לפרש לשון הרב ז"ל דה"ק דזה האיש במה שמסלק עצמו מהירושה כבר זכו היורשים מעכשיו בשעת חיילות הירושה דהיינו לאחר מיתתה ולא מהניא מחילת' את השליש דלאחר מיתתה לבעל' משום דבשעת גוביינא דהיינו לאחר מיתתה כבר קדמה זכות היורשי' תדע דבפרק יש נוחלין בשמעתא דאחריך גרסינן ומודה שאם נתנן במתנת ש"מ לא עשה כלום מ"ט אמר אביי מתנת ש"מ לא קנה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך. ופי' רשב"ם ז"ל ומודה רשב"ג אף על גב דאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון אם נתנו אותו ראשון במתנת ש"מ כגון דאמר מהיום ולאחר מיתה לא אמר כלום והשני מוציא אי נמי כשהיה ש"מ נתנם דשתי מתנות הללו שוות כדאמר לעיל אי זהו וכו' מ"ט אמר אביי וכו' וכבר קדמו אחריך האי שני דקאמר עליה הנותן אחריך לפלוני קדם לזה שנתנו לו הראשון דמשעה שהתחיל האי ראשון ליטרף קנה השני דאחריך עם גמר מיתה משמע דמשעה דאין הראשון צריך לנכסי' הללו זיכהו הנותן לזה השני אבל האי מקבל מתנה מראשון לא קנה עד לאחר גמר מיתה דסתם אדם הנותן ממונו לאחר מיתתו אין רוצה להוציא ממונו מכחו עד שתגמר מיתתו אבל לעיל דנותן סליק נפשיה מהני נכסי שהרי נתנו לראשון חפץ הוא שיזכה השני עם גמר מיתתו של ראשון ע"כ. ופריך גמרא מי אמר אביי הכי והא איתמר מתנת ש"מ מאימתי קנה אביי אמר עם גמר מיתה רבא אמר לאחר גמר מיחה ואהדר גמרא הדר ביה אביי מההיא: ופי' רשב"ם עם גמר מיתה אלמא בהדי הדדי קנו ולאשמועי' אתא דחולקין בשוה מההיא דעם גמר מיתה ע"כ

וכתב הר"ן ז"ל בחידושיו וז"ל וכבר קדמו אחריך כלומר משום דאחריך חייל עם גמר מיתה ותמהני כיון שכן אפילו נאמר דמתנת ש"מ חיילא עם גמר מיתה אכתי אמאי מהניא דהא כיון דבשעת גמר מיתה זוכה אחריך א"א למקבל שיזכה מכח ראשון באותה שעה דהאי נכסי לאו דראשון הוא אלא דאחריך וניחא לי דאם איתא דמתנת ש"מ חיילא עם גמר מיתה אין אחריך זוכה אלא לאחר מיתה שכרי הקנה לראשון כל זמן דאפשר לאחר שיזכה בנכסים מכחו אבל השתא דאמרינן ש"מ נא חיילא עד לאחר מיתה נמצא שאינו יכול להקנות עם גמר מיתה לא במתנת בריא ולא במתנת ש"מ וכיון שעם גמר מיתה אין הנכסים ראויין לראשון לכלום מקיים ביה אחריך וחל בהם זכותו של שני ואביי ורבא דהוו פליגי מעיקרא במתנת ש"מ אימתי קונה בהא פליגי דלאביי דאמר עם גמר מיתה אם נתנו הראשון במתנת ש"מ דבריו קיימין שכיון שהוא יכול להקנות לאחר באותו זמן אין אחריך חל עדיין ורבא דס"ל שאינה חלה עד לאחר גמר מיתה כיון דעם גמר מיתה הראשון מסולק חייל אחריך ונמצא שקדמו למקבל מחנה ואה"נ דאפילו לא קדמו כגון דנימא דאחריך נמי לא חייל עד לאחר גמר מיתה לא זכה מקבל מתנה בנכסים דבאותה שעה דאחריך נינהו אלא מיהו הא קושטא דמילתא היא דלמ"ד דמתנת ש"מ לא חיילא עד לאחר מיתה אחריך קונה עם גמר מיתה מהטעם שכתבתי ונמצא שכבר קדמו. עכ"ל הר"ן ז"ל. למדנו מכל זה דמתנת ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה ומ"ה קדמו אחריך ואין למקבל במתנה כלום הכא נמי בנדון דידו איכא למימר אף על גב דאם מכרה או מחלה או נתנה בחייה מחילת' ומכירת' ומתנת' קיימת היינו משום דקדמה מחילת' או מתנת' או מכירת' דמעכשיו לזכות היורשים דלאחר מיתה אבל מה שמוחלת או נותנת לאחר מיתה קדמ' זכות היורשי' ואפילו אי בהדי הדדי קא אתי אי איפשר שתחול מתנת' כיון שהיורשים זוכים מכח בבעל וכמו שכתב הר"ן ז"ל ומכל מקום מצינן לתרוצי לשון הרב ז"ל דהא דקאמר כבר זכו כל היורשים דהיינו לאחר מיחה בעת חיילות הירושה ולח מעכשיו בחיים וכדכתיבנא והשתא ניחא מאי דכתב איהו ז"ל גופיה ומאי דכתב הרא"ש ז"ל וגם מתשובת הריב"ש ז"ל לא קשיא מידי דהמתנות של הבעל היו בחייה ולאחר שימוח הוא והאי דאחריך נמי לא קשיא דמיירי במוכר לגמרי בחייו דאלו במתנת ש"מ הא אמרינן דלא עשה כלום דקדמו אחריך וכדכתיבנא ואכתי לא נהירא דשניא ההיא דאחריך דאותו שהתנה ואחריך לפלוני הנכסים הם שלו ויכול לזכותו כרצונו ואמדינן דעתיה דנותן דמשעה דאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו הנותן לזה השני וכמו שכתב רשב"ם ז"ל וכדכתיבנא לעיל

והרב רבי יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל כתב דהיינו טעמא דקדמו אחריך משום דאחריך לאו מכח ראשון קא אתי כי היכי דלא ליקני אלא לאחר גמר מיתה אלא מכח הנותן הוא דקא אתי והאי ראשון עכובי בעלמא הוא דמעכב ליה לההיא הקנאה כל ימי חייו וכיון שכן נמצא גמר מיתה וזכיית השני באותה הקנאה שהקנה לו הנותן באין בבת אחת אבל מתנת ש"מ כיון דמכח המת הוא דאתי דליקני ליה לאחר מיחה לא קני אלא לאחר גמר מיתה ע"כ והאי טעמא מחוור טפי מטעמיה דהרשב"ם ז"ל ומכל מקום אינו דומה לנדון דידן ואדרבה משם ראיה דדוקא משום דאחריך מכח הנותן קא אתי וכדכתיבנא הוא דאמרי' דקדמו אחריך אבל בנדון דידן אפילו תימא דהיורשים מכח הבעל קא אתי מאי עדיפותיה והרי גוף הנכסים הם של האשה ואין לבעל אלא שהוא יורשה וכשמסלק עצמו מן הירושה נכנסין היורשים תחת הבעל לירושה ואין כאן נגד המתנה אלא הירושה ובמקום ירושה מי איכא למ"ד דתקדום הירושה למתנת ש"מ והרי מצינו דעדיפא מתנת ש"מ מהירושה דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ט מה' אישות נתן כל נכסיו במתנה לאחרי' הואיל ומתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה כמו שיתבאר הרי המתנה וחיוב הנכסים בתנאין אלו באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו נזונות מנכסיו ובניו יורשין כתובת אמן שמתה בחיי בעלה ע"כ

והשיג עליו הראב"ד ז"ל וז"ל רואה אני דעת המחבר הזה דמתנת ש"מ אינה כמשועבדין כלל ואינו כן וכו' אבל למזונו אלמנתו כיון דמחיים תפסה לה לא פקע שעבודה אבל לגבי מזון הבנות וכל שכן לכתובת בנין דכרין כמשועבדין נינהו ופקע שעבודייהו ומי שיש לו לב אל יטעה באסופותיו עכ"ל והרב המגיד ז"ל כתב דרוב האחרונים הסכימו לדעת הרמב"ם ז"ל וכתב ז"ל שמי שיש לו לב אל יסמוך על כל השגותיו ומכל מקום איכא למידק דבפ' שמיני מה' זכיה ומתנה כתב הרב ז"ל וז"ל מתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיחה ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין במקרקעי בין במטלטלי אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובת האשה ומזון האלמנה והבנות מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה ע"כ: משמע דפליג מדידיה אדידיה דבה' אישות כתב דבאין כאחד ובה' זכיה ומתנה כתב דכתובת האשה ומזון האלמנה והבנות קדמו ואיברא דלגבי עיקר טעם של הרב ז"ל לא נפקא לן מידי דעיקר טעמו היינו משום דמתנת ש"מ לא חשיב לים כמשעבדי דמתנ' בריא דהוי מדאוריית' וחשיב ליה כמשעבדי אף ע"פ שכבר קדמו מזון האשה והבנות אין מוציאין וכדאמרינן בפ' מציאת האשה גבי אחין שמכרו או משכנו מוציאין לפרנס' ואין מוציאין למזונות וכמו שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ק"ז אבל מתנת ש"מ דלא קניא אלא מדרבנן כירושה שויוה רבנן ולא הויא כמשעבדי נמצא דלא נפקא מידי בין אי קדים מזון האשה והבנות בין אי באין כאחד ומיהו מכל מקום קשיא אמאי שינה הרב ז"ל לשונו

ודע דכתב הריב"ש ז"ל בסימן ק"ז דלגבי היורשים הוו מקבלי המתנות כנכסים משועבדים ונכסי היורש בני חורין ואין נפרעין מנכסי' משועבדי' במקום שיש בני חורין כמו שכתוב זה בשם הרשב"א ז"ל בספר מגיד משנה פ' עשירי מה' זכיה ומתנה וכן כתוב זה לאחרונים ז"ל ובשם ר"י ז"ל אמנם אם אין נכסי היורשים מספיקין למזונות האלמנה בה מגבין ממקבלי מתנות ש"מ דאף על גב דקי"ל דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אנא מנכסים בני חורין אין מתנת ש"מ כנכסים משועבדין וכו' ע"כ

ובזה נתרץ לשון הרמב"ם ז"ל דבה' אישות מיירי הרמב"ם ז"ל שנתן כל נכסיו לאחרים במתנת ש"מ ולא השאיר ליורשים כדי לגבות מהן תנאין אלו ולהכי קאמר שהמתנה וחיוב הנכסים באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו נזונות מנכסיו ובה' זכיה ומתנה מיירי שנתן מקצת נכסיו במתנת ש"מ והשאיר ליורשים מקצת והיו מספיקין למזונות האשה והבנות והדין נותן דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין ולכך תפסו בעלי המתנות ושוב אשתדוף בני חרי דהיינו נכסי היורשים מעתה שכתב הרב ז"ל בהלכות אישות אינו מספיק דאי משום דבאין כאחד הרי בשעת מיתה לא חל שום חיוב על המתנה דהרי היו שם בני חרי לכך הוצרך הרב ז"ל לתת טעם לפי שבמיתתו תו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות וכו' פי' דעל כלל הנכסים חל החיוב בשעת המיתה דמקבלי המתנות לא יקנו אלא לאחר מיתה ומיהו כשחלקו מקבלי המתנות עם היורשים נשארו היורשים מחוייבין וכשאין ליורשים כגון דאישתדוף נכסיהם תחזור החיוב על המתנה ומטעם דחיוב אלו התנאים חיילי קודם זכיית המתנה וכדכתיבנא כנ"ל. ואומר אני מי שיש לו לב ליעיין היטב באסופות וימצא מרגניתא תותי מילי דנראים כחספא

ומכל מקום לדברי הכל עדיפי מתנות ש"מ מהירושה דלדעת הראב"ד ז"ל לגבי מזון הבנות וכתובת בנין דכרין לעולם מתנת ש"מ חשיב כמשעבדי ולדעת הרמב"ם ז"ל ורוב האחרונים לא חשיבי כמשעבדי אלא לגבי הירושה ואם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ויצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים ואם אין להם גובה וכו' וכמו שכתב המגיד בפי' מה' זכיה בשם הרשב"א

והילכך מעתה היכי מצינן למימר דכשיסתלק הבעל מירושתו יזכו היורשים כל כך עד שיפקיעו אפילו מתנת ש"מ דידה ועוד דהרי הבעל עצמו אי לאו דתקינו רבנן ושויוה כלוקח היה מכרה ומתנתה קיימת דבסוף פ' יש נוחלין גבי הא דאיבעי' לן בעל בנכסי אשתו לוקח הוי או יורש הוי קאמ' בגמ' א"ל רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן האמר רבי יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה נכסי מלוג שלה בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ופרשב"ם ז"ל אי אמרת בשלמא לוקח שויוה רבנן משעה שנשאה משום הכי מפיק דלוקח ראשון הוי אלא אי אמרת בעל בנכסי אשתו יורש הוי משעת נשואין אמאי מפיק למה תקנו באושא שהבעל מוציא והלא האשה שהיא מורשת אותו מכרה ואין כח היורשין לירש מה שמכר אביהן אלא ודאי מדתיקנו שהבעל מוציא כך היה עיקר תקנת אושא שיהא הבעל לוקח בנכסים משעה שנשאה והילכך מוניא שהרי קדם מקחן למקחן של לקוחות. ע"כ: וז"ל ה"ר יהוסף הלוי בן מיגש ז"ל בפירושיו לבתרא א"ל רבא והשתא דשלח רבין מי ידעינן כלומר אכתי מספקא לן מלתא ולא מתברר משום דהא אמר ריב"ח באושא התקינו האשה שמכרה וכו' אא"ב לוקח הוי משום הכי מפיק פי' משום דכלוקח ראשון דמי אא"א בעל יורש הוי אמאי מפיק פי' אילו זביננהו איניש לניכסיה מי מצי יורש לאפוקינהו מידא דלקוחות כלום