רבי בצלאל אשכנזי נא

מן הבעל ונתנוה לטוב בעיניהם אלא בזה החצי וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתחלת הכלל אבל במילתא דלא שכיח כגון בכל הנכסים לא תקינו מידי ואיפשר דהויא נמי כנגד התקנה דמכל מקום כיון דנותנת לאחר מותה הרי תסוב הנחלה ממילא מקרובי האשה לבעל וכפי סגנון הכתוב בתקנה

מעתה דון מינה אם בתקנה עצמה מענין לענין בדומין מספקא ליה לרב ז"ל אי מדמינן מילתא למילתא ק"ו הדברים דאין ללמוד מתקנה לתקנה וכן כתב הרב הגדול אשר חבוריו מאירים עיני הגולה מהר"י קארו ז"ל דאין ללמוד מזה לתקנה אחרת שאינה כתובה באותה סגנון

גם הביא ראיה מדברי ה"ר שלמה בן הרשב"ץ ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנה שאם חמות האשה בחיי הבעל יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת רצתה באשה למוחלו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולין לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים ע"כ ואין לדחות דדילמא מיירי בר"ש ז"ל במוחלת מעכשיו לבעלה דאין דבר זה נוגע בתקנה כלל וכמו שכתב הרא"ש ז"ל וכדכתיבנא. דהא מסיק ואזיל דכל טצדיקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה וכו'. ואי מיירי במוחלת מעכשו לא שייך כלל להעמדת נחלה במקומה וקל להבין

נמצא דהני תרי אשלי רברבי סוברים להדיא כדכתיבנא וכן ראוי להורות ומינה לא נזוז ומה גם כי דבריהם ז"ל נכונים בטעמן מצד עצמן ונמקן עמן דכל עוד שלא בררו להדיא חכמי התקנה שעקרו הנחל' ממנ' ונתנו' למי שרצו ממילא הנחל' ממשמשת ובאה כדרכ' ממנ' ליורשי' ואינ' מופקעת ממנ' והילכך בחייה מציא למעבד מאי דבעיא

ומיהו ראיתי לאחד הגדולי הדור הרב המובהק מרי' דגמרא כמהר"י ן' לב ז"ל שחולק על זה בתשובותיו בחלק שני סי' כ"ד ומעיקרא קאמר וז"ל דנהי דאם היה המנהג מטעם התקנ' דהפקר ב"ד הפקר והב"ד הפקירו אותו השליש ונתנו אותו ליורשים ואין כח בידה לתתו לבעלה ולא לאחרים אבל אם הוא תנאי וכו' ע"כ. קא פסיק וקאמר בפשיטות דבכל תקנ' יהיה כדין כן והא ודאי ליתא וכדכתיבנא דדוקא היכא דידעינן בברור דהפקירו אותו בענין זה שלא תוכל לשנות וכההיא תקנה דטוליטולה כמו שדקדק הרא"ש ז"ל מתוך לשונה אבל אם לא תקנו אלא שיורשיה יטלו לאחר מיתה חצי הנכסים אין לנו לומר מסברא דהפקירו וגרעו כח ירושת הבעל כולי האי שלא תוכל למחול דכל טצדקי דמצינן למיעבד להעמיד הנחלה במקומה עבדינן וכדכתיבנא

עוד כתב הרב המובהק כמהר"י בן לב ז"ל וז"ל אבל אם הוא תנאי שמתנין ביניהם שמחייב עצמו לתת אותו השליש ליורשי' לכאורה נראה דהויא פלוגתא דרבוותא דלמ"ד דאף על גב דקי"ל כשמואל דאמר המוכר ש"ח לחבירו וחזר ול במעמד שלשתן אינו יכול למחול משום דבמעמד שלשתן הוה ליה כאלו קאמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכן נמי בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכר השטר וחזר ומחלו אינו מחול ה"ה נמי בנדון דידן דאינה יכולה למחול ולדעת הרמב"ן ז"ל דאפי' בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכר וחזר ומחלו מחול משום דאין ברירא. וכמו שכתב הר"ן ז"ל בשמו בסוף דגיטין ה"ה נמי בנדון דידן יכולה למחול. ע"כ. ולא ידעתי מה ענין הנדון להך פלוגתא דאי מסלק עצמו לבד הא ודאי דלא שייך כלל להך פלוגתא ואפי' במחייב עצמו לתת אותו שליש ליורשים וכמו שכתב הרב ז"ל אכתי דלא דמי כלל דהכא משתעבדנא למחמתך איכא ומשתעבדנא לך ליכא דאיהו נתחייב להחזיר ליורשים ולא נשתעבד לה כלל דבחייה הנכסי' ברשותו ובנכסי מלוג הבעל אוכל פירות והילכך לכאורה איכא למימר דלכ"ע אינה יכולה למחול דשניא משטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך משום דנשתעבד הלוה למלוה וכשמכר המלוה שטר חובו הויא ליה המלוה מקור השעבוד הילכך כשמחל הוא נמחל אפילו למאן דאתי מחמתיה אבל כשנתחייב הבעל להחזיר ליורשים אין כאן שום חיוב מהבעל לאשה כלל מעתה מה תמחול כך יש לומר לכאורה ומיהו כד מעיינן. בה שפיר אשכחנא דבנדון דידן לכ"ע יכולה למחול דשניא ההיא דמוכר ש"ח דהא איכא קמן מאן דאתי מחמתיה בשעה שבא למחול דהיינו מאן דקנה שטר חוב זה וכיון שכתו' בשטר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אי נמי כשהקנה לו במעמד שלשתן דה"ל נמי כאילו קאמר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך והרי לפנינו מאן דאשתעבד ליה הילכך נרא' דשוב זה המוכר לא יוכל למחול דכבר זכה קונה זה בשעבודו של לוה אבל בנדון דידן כשהאשה זו באת למחול אכתי ליכא מאן דאתי מחמת' דמי יימר שזה היורש העומד עכשיו לפנינו יירש ומי יימר שהיא תמות בחיי בעלה עד שיזכו היורשי' מחמת חיובו דילמא הבעל ימות תחילה והיא תגבה כתובתה ויחזרו כל הנכסים לרשותה שיעשה בהם כרצונה וכדבעינן למכתב קמן בס"ד

ותדע דהא הרמב"ן ז"ל משום דאין ברירה סבר דאם מחלו מחול בההיא דמוכר ש"ח ואף על גב דמאן דאתי מחמתיה הרי הוא לפנינו ומאן דפליג עליה היינו משום דכבר נשתעבד הלוה לקונה זה במכירת השטר ואפש' שיבא משועבד לכל העולם זה אחר זה וכמו שכתב הר"ן ז"ל בסוף פ"ק דגיטין אבל בנדון דידן ליכא ברירה כלל דלא הוברר מאן דאתי מחמתיה בשעת שבאת אשה זו ליתן לאחרים או למחול לבעלה

ועוד תדע דבפ' החובל עלה הא דתנן העבד והאשה פגיעתן רעה דפריך גמרא ותזבין כתובתה בטובת הנאה וכו' ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה הקשו בתוספות ותזבין כתובתה במעמד שלשתן דאז אינה יכולה למחול ותרצו דמעמד שלשתן אין מועיל בכתובה בעודה תחת בעלה כיון דעדיין לא נתנה לגבות. ע"כ

וכן פסק הרב המאירי ז"ל שם בחיבוריו בחידושיו שאין דין מעמד שלשתן אלא במלוה או פקדון שעומד ליגבות בודאי אבל כתובה שאפשר שלא יתחייב לה הבעל ואין כאן תנהו לפלוני בודאי אין דיו מעמד שלשתן מועיל כלום ע"כ הא קמן דאפילו במוכרת כתובתה במעמד שלשתן אמרו דלא זכה הקונה מדין מעמד שלשתן משום דהויא גוביינתו בספק והיאך יזכו היורשים בתנאי בעלמא עד שלא תוכל למחול וגם בתוספות הרב רבי ישעיה ז"ל כתבו שם בפרק החובל וז"ל הא דאמרינן במעמד שלשתן אינו יכול למחול ה"מ חוב אבל כתובה שלא הוחזק בה מעולם וגם שמא מעולם לא יבא לידי פרעון יכולה למחול. ע"כ. וזה ברור כדכתיבנא וכל שכן דמעולם לא זיכתה אשה זו ליורשיה בחייה כלום וכדבעינן למכתב בס"ד

עוד כתב הרב המובהק כמהריב"ן לב ז"ל דלבתר דעיין בה שפיר אשכח דבנדון דידן לכ"ע אינה יכולה למחול משום דהא לא איצטריך שיחייב עצמה להחזיר ליורשיה אלא במסלק עצמו מן הירושה סגי כדאמר בפרק הכותב בכותב בעודה ארוסה וכיון דכן זה האיש במה שמסלק עצמו מן הירושה כבר זכו כל כיורשים ושוב אינה יכולה למחול ואפילו כותב בלשון חיוב כיון שבכלל החיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשיו הוא מסלק עצמו מהירושה ממילא זכו היורשים ושוב אינה יכולה למחול דאי לא תימא הכי היכי מצי לחייב עצמו להחזיר ליורשים שאינם בעולם וכדאמר בפ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן אלא מעתה הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מעות הכי נמי דלא קני וכו' וכיון דכן זכינו לדין דאינה יכולה למחול ולא מבעיא אם זה התנאי וזה המנהג נתפשט בכל הגלילות מחמת חכמי המדינה כמו שנתפשט בטוליטולה אלא אפילו היה מנהג בעלמא בתנאי שמתנין ביניהם אפ"ה אין האשה יכולה למחול אליבא דכולהו רבוותא וכדאמרינן ותו לא מידי ע"כ. ולא נהירו דבריו כלל בתשובה זו ובאמת אי לאו דמסתפינא כי רב גובריה ואנהרינהו לעיינין בכמה שמעתי אמינא כי ניים ושכיב הרב אמר להא תשובה דלכאורה משמע דס"ל דבמסלק עצמו מן הירושה ממילא זכו היורשים זכייה גמורה מעכשיו בחייה ואמטו להכי לא תוכל למחול לבעלה ולא לתת לאחרים כלל והא ודאי ליתא דהא כתב הרב הטורים ז"ל בח"ה סימן רמ"ח וז"ל שאלה לא"א הרא"ש ז"ל מי שנתן מתנות לבניו לפלוני כך ולפלוני כך והתנה אם ימות אחד מהם בלא זרע שיפול חלקו לאחיו ולאחיותיו ונתן שמעון מחלקו לגיסו ועתה קם ראובן לבטל המתנה שנתן שמעון לגיסו כי אין בנים לשמעון וראויה המתנה ליפול עליו אחרי מות שמעון אחיו. נ"ל דמתנה טובה היא דהוה ליה כנכסי לך ואחריך לפלוני דקי"ל אין לשני אלא מה ששייר ראשון. ע"כ. והרא"ש ז"ל בכלל כ"ד האריך בתשובה זו וכתב ז"ל ואין לומר בנדון זה הוי כאלו התנה בפי' שלא יתנו ולא ימכרו לאחרים אלא יורישוה אחריהם לאחיהם דאם לא כן למה הוצרך וכו'. ע"כ. מכל מקום שמענו דאפי' בנותן נכסיו ונראה במתנה שלא יתנו האחרים אלא יורישוה אחריהם לאחיהם עם כל זה העלה הרא"ש ז"ל דיכולים למכור ולתת לאחרים כל שכן בנדון דידן דהנכסי' מעיקרא הם שלה אלא שהבעל היה ראוי ליורשה ונסתלק הבעל מליורשה אחר שתמות אבל בחייה לא הסירה מגבירה והילכך פשיטא דיכולה למכור ולתת וגדולה מזו סובר הרמב"ם ז"ל דאפילו האומר ואחריך לעצמי או ליורשי שלא נתנו לו אלא כל ימי חייו דהראשון יכול למכור ולתת וכמו שכתב הרב המגיד ז"ל בפי"ב מה' זכיה ומתנה ומעתה ק"ו הדברים לנדון דידן ואפילו החולקים על הרמב"ם ז"ל היינו משום דס"ל דכל שאמר נכסי לך כל ימי חייך או נכסי לך ואחריך ליורשי דאין לו אלא פירות בלבד ומ"ה אינו יכול למכו' אבל הכא דהגוף שלה בחייה פשיטא ודאי דיכול' למכור

ועוד יש ראיה דנשאל הריב"ש ז"ל בסימן רמ"ד על ראובן שצוה מחמת מיתה ונתן מתנות עודפות על חצי נכסיו ואמרו לאשתו שתטול קנין לה השלים כל צואתו ונטלה קנין בזה הלשון אני משעבד עצמי להשלים מנכסי המת כל צואתו ועתה טוענת האלמנה שמחצית הנכסים של היורשים שהם שלה בכתובתה שלא שעבדה בדבר זה רק חצי הנכסים שהם נכסי המת והשיב שהדין עם האלמנה ולא מבעיא לפי מנהגות קצת ארצכם שנראה שמיד היא זוכה שמחצית הנכסי' בכתובתה ואם כן האלמנה שלא נשתעבדה לפרוע דבר מנכסיה אלא מנכסי המת אין לפרוע ממחצית נכסיה שהן שלה ולא של המת והרי נכסים אלו כאילו היו מנכסי מלוג שלה שלא נשתעבדו לפרעון אלו ההנחות וכו' ע"כ הא קמן דלא זיכה הריב"ש ז"ל את האלמנה והורע כח המקבלי המתנות דלא יפרעו ההנחות אלא מחלק הבעל ואם לא יספיקו יפסידו אלא משום דהיא לא שעבדה למקבלי המתנות אלא נכסי המת ולא מחצית הנכסים של היורשים וכמו שכתב ז"ל בכמה מקומות באותה תשובה אבל אם היתה משעבדת בפירוש מחצית הנכסים של היורשים היתה שעבודה קיימת והיו זוכים מקבלי המתנות העודף על חצי נכסיו של מת ממחצית היורשים ואי איתא דמשעה שהבעל מסלק עצמו מהירושה כבר זכו כל היורשים אפילו שעבדה בפי' מחצית היורשי' אין שעבודה כלום דאינה יכולה למעט חלק היורשים כיון דכבר זכו בה היורשים אלא ודאי משמע דלא זכו בה היורשים כלל בחייה עד שתמות ובידה לשנות כמו שתרצה

ועוד דהא כתיבנא לעיל בשם הרא"ש ז"ל דהשיב ז"ל דמדין תורה יכולה למחול לבעלה כל שטרי חובו' שהחזיק לה וכו' וגם לפי תקנת