רבי בצלאל אשכנזי קכג

ומכל מקום שמעינן דהאחין אע"ג דמתחל' היו יכולין למחו' שלא יקנה שום א' מהם מתפיסת הבית שום בגד אם קנו כולם כאחד אי נמי אחד מהם בפני שאר האחין דמסתמ' בכל גונא משמע וכדכתי' לעיל ואפי' אם נטפלו שאר האחין בעשיית הבגדים דלכאור' משמע דהויא לה מחיל' גמורה אפ"ה דוקא מה שבלה או נאבד הוא דנמחל אבל מה שנשאר בעין שמין והילכך בנ"ד נמי אע"ג דאמר לו אביו כל מה שירויח לעצמו יהיה ונטפל בעשיות הבגדי' וכמו שבא בקונטריס אין מכל זה שום אומדנא דמוכח שיזכ' הבן בשפח' כיון דחשיבא כבר של האב לדעת התוס' והרשב"א ז"ל ודעמייהו אלא לא זכה במה שישאר בעין וכ"ש ששפח' זו באה תמורת בגדי שבת החשובים שלו ורפי' בגדול אחי דמחלה אחיה טפי בגדי שבת לא מחני וכדכתבי' לעיל ואין לחלק בין מחילת האחין אהדדי למחילת האב לבנו שהרי הרמב"ם ז"ל דמה אותן לענין בגדי שבת בפ"א מה' מלוה ולוה ואף על פי שיש חולקים עליו רבי' הם אשר אתו

ומכל מקום משמע לכאור' דנ"ד תליא בפלוגת' דרבוואת' ואפילו אם כדברי ראובן כן הוא דאמר לו אביו שיתעסק בכל אשר ירצה כי כל מה שירויח לעצמו יהי' מעתה יהיה הדין פשוט דהמע"ה ויעקב מקרי תפוס ומה שבא בקונטריס דלא מקרי תפוס אלא מאי דאיתי' ברשותיה תדיר אמנם שפחה זו שהולכת יחידה בכל העיר פעם בחוץ פעם ברחובות לא מקרי תפוס ומייתי לה מהנהו עיזי דפ' חזקת הא ודאי בורכא היא דא"כ אף אנו נאמר דאע"ג שתהי' שפחה זו כבת מלך פנימה לא תמוש מתוך האהל לא ליהני בה תפיס' דהא בתחילת שמעתא דהנהו עיזי פריך גמרא עלה מאי דתנן והעבדי' מהא דאמר ר"ל הגודרות אין להן חזקה פי' שיכול לומר מעצמו נכנס והא ודאי ליתא כדאי' בכמה דוכתי אלא הך שמעת' אינו ענין כלל לתפוסה דנדון דידן דהתם מיירי להוציא' מידי בעליהם הידועים להם במאי דטעין לקוחין הם בידו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' עשירי מה' טוען ונטען וז"ל בהמ' או חיה שאינ' שמורה. אלא מהלכת בכל מקום ורועה אינה בחזקת זה שתפסה מאחר שהיא ידועה לבעלים כיצד הביא התובע עדים שהבהמה הזאת ידוע לו וזה התופס טוען אתה נתת לי וכו' ע"כ

אבל בנדון דידן דאין לה בעלים ידועים וכל א' טוען שלי הוא שפיר מקרי תפוס כדי דליהוי אידך המע"ה: וכן כתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו לפ' חזקת וז"ל צריך את למידע דכי אמרינן הגודרו' אין להם חזק' ה"מ היכא דידיע מילת' דהאי עבדא או הא חמרא דהאי תובע הוא אבל היכא דלא ידיע מילת' בהאי עבדא או האי חמרא דהאי תובע הוא אית להו חזקה דכיון דלית ליה ראיה לחד מיניהו אוקי ממונא בחזקת מאריה. ע"כ: ומה שכתוב נמי בקונדריס דאפילו היה יעקב תפוס בשפחה וכובשה תחת ידו ורשותו מבלי נתון אליה מהלכים אנה ואנה אכתי לא שמה תפוסה משום דתפיסתו הויא לאחר שנולד הספק וכו בהא נמי לא חש לקמחיה דהרי משעה ראשונ' הרי היתה בביתו וברשותו של אב סמוכה על שולחנו עם בנו וכן משמע קצת מלשון הרשב"א ז"ל בתשו' ולקמן נכתוב אותה בס"ד ואדרב' ממקום שבא אשכחנא ליה יפוי כח ליעקב האב דגופא דעובד' אשר דן עליה בעל ת"ה ז"להכי הוה דראובן נשא בת שמעון ופסק שמעון לראובן ק' זהובים נדוני' ונתן לו ש"ח על זמן בשבילם ומת הבת קודם שפרע שמעון לראובן הנדוני' ולאחר מיתת הבת שאל ראובן מחמיו ספרים ללמוד בהן ונפל ההפרש של הנדוניא ביניהם ורצה ראובן לעכב הספרי' תחת ידו כאמרו קים לי כרש"י ז"ל ועל זה השיב הרב ז"ל דכיון דמדינא לא מפקינן ממונא מן האב משום ספק דדינ' הילכך מה שתפס ראובן לאחר מיתת הבת לא שמה תפיס' דכיון דזכה הלה מכח הספק שוב לא מהני תפיסתו של זה והיינו נמי דמהר"י קולון ז"ל שכתב ז"ל דכל שתחלת דינו המע"ה אפילו תפס מפקי' מיניה ולא מהניא תפיסה אנא היכא שתפס קודם שנולד הספק וכו' ובמקור הדין בגמר' הכי נמי הויא דתני' בפ"ב דכתובות שנים חתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה וכו' אין אלו נאמנין ופריך גמרא ומגבינן ביה כבשטר' מעליא ואמאי תרי ותרי נינהו ואסיק רב נחמן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ופרש"י ז"ל ואוקי ממונא בחזק' הלוה ואם קרקע היא וכו' ודקתני בבריית' אין נאמנין לאו דליהוי שטרא מעלי' ביה אלא דלא קרעי' ליה ואי תפיס מידי והדר אתי וכו' ע"כ וקשי' להו לתוספות ז"ל דאמרי' בפ"ק דב"מ גבי ספק בכור תקפו כהן מוציאין אותו מידו אלמא תפיסה דלאחד ספקא לאו כלום הוא פירוש והכא נמי מאחר שבאו העדים לפסול השטר וזכ' הלוה לעמוד בשלו מפני הספק שוב לא מהני' תפיסת המלו' דומיא דספק בכור שתקפו כהן ותרצו בתוס' בתירוץ ראשון דשאני גבי בכור שכהן תופס מספק דאין ידוע אם בכור הוא אבל הכא שטוען בריא מהני תפיס' ותרצו עוד דמיירי שתפס קודם שבאו עדים לפסול השטר דהיינו קודם שנולד הספק נמצא דלא בעינן שתהא התפיס' קודם שנולד הספק אלא משום דזכ' הלה כבר מכח הספק ואין כח בתפיסתו של זה לזכות במה שזכ' הלה כבר והילכך בנ"ד אילו הוה תפיס ראובן בשפח' והוא ברשותו לעצמו עד שלא בא לרשות יעקב ושוב היה תופס' יעקב הא ודאי דהוה אמינ' הכין דלא מהניא שוב תפיסת יעקב מיהו השתא דיעקב הוא התופס הראשון דבביתו וברשותו הוי' להו הבגדים והשפח' וכל אשר לבנו וכשיצא ראובן לרשותו לעצמו לא הניח השפח' ללכת עם ראובן כאשר בא בשאלה מעת' הדין ברור שזכה יעקב בתפיסתו מכח הספק מאחר דאמרי' דהויא ליה פלוגת' דרבוואת' ודמי' נמי לטענת בריא ולא דמיא לההיא דספק בכור דהא מצי למימר קים לי כבעלי התוס' וכולהו אינך רבוות' דלאו קטלי קני באגמ' הוו ואם יבא שוב ראובן ויתפוס בשפח' לא מהני ליה תפיסתו דהיינו ממקום שבא בעל הקונדריס דהוי ליה תפיס' לאחר שנולד הספק ומיהו יש מרבוות' דסברי דתפיס' לאחר שנולד הספק מהני וכמו שכתב בעל ת"ה ז"ל באותה תשוב' עצמה שהבי' החכם בעל הקונדריס ואין להאריך נמצא דלכאור' נידון דידן תליא בפלוגת ויעקב מקרי תפוש בשפח' והמע"ה מיהו כדמעיינ"בה שפיר מסתבר' לי דזכה ראובן בשפח' ולית לן לדמויי נדון דידן לההי' דהאחין שחלקו ולמי שאמר אתננו לו דאמרי' לעיל דשניא אנהו דהוי ליה ממוניהו גמור ולא מיתפקא מינייהו לגמרי וזכיא בהו אידך אלא בלשון גמור ובהוכח' גמורה אבל בנדון דידן דמדאוריית' אין לאב שום זכיה במעשי ידי הבן ובשכירותו אלא משום איבה כי היכי דלא ליתי לאמנועי תקינו לאב שיזכה במעשה ידי הבן מעתה בגילוי דעת כל דהו דלא קפיד האב בהכי סגי תדע דרמינן בפ' החובל מתנייתא אהדדי דתניא החובל בבניו וכו' ולא עוד אלא אחרים שחבלו בה חייבין ליתן לאביה ותניא אחריתי החובל בבניו ובבנותיו של אחרים גדולים יתן להם מיד וכו' ומשני כאן כשסמוכים על שולחנו כאן כשאין סמוכין על שולחנו ופריך גמרא במאי אוקימתא לבתרייתא בסמוכין על שולחנו גדולים יתן להם מיד קטנים יעשה להם סגולה אמאי לאביהם בעי למיתבי אמרי כי קא קפיד במידי דקא חסר במידי דאתא מעלמא לא קפיד פירוש מידי דחסר ביה ממונא כגון היכא דחבל בהו איהו דנימא ליה אנן זיל שלים ופריך גמרא והא מציאה דמעלמא קא אתי להו וקא קפיד פרש"י ז"ל והרי מציאה דתנן בשנים אוחזין מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו שלו ואוקימנא התם גדול וסמוך על שולחנו זהו קטן ומשום דהוה ליה איבה הוא דזכאי במציאתו: ע"כ בפירוש רש"י ז"ל כתב יד ישן מדוייק פי' לפי' דליכא טעמא לר' יוחנן דאמר לא גדול גדול ממש אלא משום איבה אלמא דבקפדנותו תליא מילתא ומשמע דקפיד אפי' אמידי דאתי מעלמא ואילו לשמואל לא קשיא דטעמיה לא הוי משום איבה אלא משום דמריצה אצל אביו ומשני אמרי רווחא דקאתי להו מעלמא ולית להו צערא דגופייהו בגווה קפיד אבל חבלה דאית להו צערא דגופיהו ומעלמא קאתי להו לא קפיד ע"כ אלמא דבקפדנותו תליא מילתא וכל דידעינן דלא קפיד סגי לזכות הבן בשלו והילכך בנדון דידן כיון שאמר לו שיתעסק בכל מה שירצה כי כל מה שירויח לעצמו יהיה הרי גילה דעתו שאינו מקפיד על מה שירויח בנו וגם ממה שאמר לו מה זאת עשית אשר קנית נערה קטנה עד מאוד אשר אינה ראוי' לשרת אבל תצטרך לשרת אותה וגם מה שאמר לו הלא אמרתי לך אל תוציא מעותיך בנערה זאת ולא הקשבת לדברי והשיב לו ראובן מנכסי קניתיה וכו' מוכח להדיא דלא היה מקפיד על השפחה שתהיה שלו ודמיא למאי דכתב הרב בעל העיטור ז"ל וכן מי שיצא ללסטוות ומצא מציאה ידוע הוא שאביו לא נתרצה לכך ומחל וכדכתבינא לעיל אלמא כל מידי דאין האב מתרצה בו זכה בו הבן והרי לא נתרצה בקניית השפחה וכן כל הענין הבא בשאלה מוכח להדיא דלא היה קפיד האב והילכך זכה הבן בשלו דטעמא מאי תקינו ליה רבנן משום איבה כיון דלא קפיד לית כאן איבה וכן משמע הלשון הרב המאירי ז"ל דתליא מילתא בקפידא וז"ל בפ' החובל יש שואלים בנים הסמוכים על שולחן אביהם מעשה ידיהם למי שמא תאמר הואיל ואין כאן צער הגוף כבחבלה קפיד עליהם כמציאה ושל אב הם או שמא מאחר שיש להם טורח כצער הגוף הוא ואינו מקפיד עליהם יראה מכאן שהוא של אב ע"כ. אלמא משמע דבקפיד' תליא מילת': ויש מי שאומ' דהואיל והדבר תלוי בקפידא לא אמרו בחבלה דהויא להו דבנים אלא בסתם הא אם גילה דעתו דהקפיד הקפיד וזכה על כל הסמוכין על שלחנו כן כתב הרב המאירי ז"ל וכן כתב הרמ"ה ז"ל דהא דאמרינן החובל בבניו ובנותיו של אחרים גדולים יתן להם מיד וכו' מיירי בדלא אתי אב וקא תבע מיהו הרמב"ם ז"ל בפ' רביעי מה' חובל ומזיק כתב וז"ל ואם היו סמוכין על שולחנו וחבל בהן פטור בין שהיו גדולים וכו' ואם חבלו בהן אחרים בגדולים יתן להם מיד ובקטנים ילקח בהן קרקע והן אוכלים פירותיהן עד שיגדלו והשיג עליו הראב"ד ז"ל וקאמר אפינו מציאתם שלו היא ע"כ ולא ידעתי מהו דהא ודאי חבלה זכי בהו הבן וטפי ממציאה וכדאיתא בגמ' כדכתבינן בסמוך והרב ז"ל גופיה כתב כן בחידושיו בפרק הפועלים וכדכתבינן לעיל ויש לי לפרש דקא משיג אמאי דכתב ילקח בהן קרקע והן אוכלים פירותיהן וכו' דאיברא דדמי חבלתו הוא שלהן מיהו פירות הקרקע שקנו בדמי החבלה אמאי יאכלו הם והרי אפילו מציאתם דאתי מעלמא ולאו אדעתיה דאביהן קפיד בהו והויא שלו כ"ש פירות קרקען דאיכא איבה טפי אם לא יזכה בדין האב והרב בעל הטורים ז"ל בח"ה סימן תכ"ד כתב בשם הרמב"ם ז"ל קטנים יקנו לו בו קרקע והאב אוכל פירותיו עד שיגדלו. וכתב מהר"י קארו ז"ל דנוסחת הטור ז"ל בלשון הר"מ במז"ל היא הנכונה ואפשר דזאת היתה נוסחת הרב המגיד ז"ל ולכך השמיט השגה זו כי לא נמצאת כי אם במגדל עוז: