רבי עקיבא איגר תנינא צט

בטל כח המשלח, כיון דממילא יהיה לו יד כשיקוץ ולא מחסר מעשה, וכ"כ הר"ן פרק הזורק בעשאה שליח לקבלה שנתן הבעל הגט לש"ק בשעה שהיא ישינה דמתגרשת, ועי' בב"י (סי' קל"ח) דכתב אף לטעם הרא"ש הנ"ל דלית לה יד דלא מקרי בת דעת, מ"א נתנה לשלוחה מהני, וכתב הטעם דאל"כ לא היה לנו להכשיר למסור הגט לש"ק אא"כ נדע שהיא נעורה בשעת קבלת גט, עיי"ש

ולענ"ד ראיה מפורשת מסוגיא (דף ע' ע"ב) כתב גו לאשתו ואחזו קורדייקוס וכו' במאי קמיפלגי, ר"ל מדמי לישן, ור"י סבר ישן לאו מחוסר מעשה וכו', הרי להדיא דבשעה שעושה השליח שליחותו הוא ישן מהני דלא בטל כח המשלח כיון דלאו מחוסר מעשה הוא, ומעצמו יהיה לו יד כשניעור משנתו, וה"נ בשליח קבלה שלה, עכ"פ מפורש בהר"ן ובב"י דמוסרים גט לש"ק שלה בשעה שישינה, וכן בנ"ד לענין חצירו בשעה שהוא ישן דקנה דחצירו כשלוחו, ונ"ל לדינא בגט באמרה תזכה לי חצירי ונתן הגט לחצירה בשעה שהיא ישינה דמגורשת כמו בנתן לש"ק שלה, וכדדייק לישנא דהר"ן שם דאחר שכתב הדין הנ"ל בנתן לשלוחה כשהיא ישינה דמגורשת סיים וז"ל, ומיהו בחצירה כיון דבעינן שהיא עומדת בצד חצירה כל שהיא ישינה אינה מתגרשת ע"י חצירה עכ"ל, משמע דוקא בגוונא דבעי' שתהא עומדת מצד חצירה, דבזה חצירה מדין ידה איתרבאי, בזה בעינן שלא תהא ישינה, דכיון דבישינה לית לה יד ל"ש דחצירה יהא ידה, אבל היכי דלא בעינן עומדת בצד חצירה, כגון שאמרה תזכה לי חצירי, דקנה חצירה מדין שליחות כמ"ש הר"ן ר"פ הזורק גם בישינה מתגרשת כ"ז נראה בפשיטות

אולם מה דאיכא לעיוני במציאה שנפל לחצירו בשעה שהוא ישן אם קנה דלכאורה למ"ש הנ"י פ"ק דמציעא בשם הר"ן דחצר במציאה לא מדין שליחות זכה, דהא הוי תופס לבע"ח דל"ש בגוי' מגו דאיבעי זכי לנפשיה, אלא דזכה מדין יד אף שאינו עומד בצידו דכל מה דמשתמר בדבר דזכות הוא לו מקרי ידו, שגם מה שבא לידו כי ניחא ליה דליקני הוא נתנו בחצר המשתמר והוי ידו אריכתא עיי"ש, א"כ דמדין ידו הוא, י"ל כשנפל המציאה לחצירו אם בעל החצר ישן דלית ליה יד לא קנה חצירו

אמנם נ"ל לדינא דגם במציאה זכה לו, דהרי בלא"ה דעת הראב"ד הובא בהרשב"א דגם בגט נתנו לחצירה כשהיא ישינה מגורשת, והרשב"א כתב דאפשר לצדד כדבריו, דלא דמיא לשוטה, דאין לה חצר כיון דאין לה יד, דהתם אין לה יד כלל, אבל ישינה, אע"ג דהשתא אין לה יד, מ"מ ראויה להיות לה יד, דלאו מחוסרת מעשה, הלכך אפילו השתא יש לה חצר כיון דהיא משתמרת עיי"ש, וכן הה"מ העתיק בשם הרשב"א שהוא צ"ע לדינא, א"כ לדעת הראב"ד פשיטא דזוכה במציאה, ואף להחולקים דס"ל דבגט לא מגרשה, מ"מ הא רוב הפוסקים ס"ל דבמציאה ג"כ חצירו קונה מדין שליחות וכן דעת תוס' פ"ק דמציעא, ולדידהו גם בישן קנה כמש"ל, ובפרט שדברי הנ"י בשם הר"ן הנ"ל תמוהים לי מאד, כאשר הבאתי כבר בשו"ת, דהא להדי' אמרינן פ"ק דמציעא דלא ילפינן קטן מקטנה, דגבי איש לא אתרבי כלל חצר משום יד, א"כ איך אפשר דבמציאה קונה רק משום יד וצ"ע, א"כ לדברי רוב הפוסקים נראה דבנ"ד זכה במציאה ולו יהא אלא ספק קנה מספיקא, וכמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא דכל שזכה מספק במציאה נעשה הוא מרא קמא, ולא מהני בתפס אחר מידו עיי"ש. וביותר נ"ל דגם להר"ן זכה במציאה, והיינו די"ל דוקא בגט דחוב הוא ולא הוי יד אלא בסמוכה לה ובעי' גם כן מנשתמר לדעתה כמו ידה, וכמ"ש הב"י בפשיטות באה"ע (סי' קל"ט) דמ"ש הטור דבעי' משתמר לדעתה היינו לאפוקי אם הוא חצר גדיל דכשעומדת במזרחו אין מערבו משתמר לה לדעתה וזרק במערבו אינה מגורשת עיי"ש. הרי אף דחצר משתמר בעצמותו וגם עומדת בצידו, מ"מ צד האחר שאינו משתמר מכחה ומדעתה לא מקרי יד, דידה לא מקרי אלא כשמירתה עליו, א"כ בישינה דלא משתמר לדעתה לא קנתה חצירה, דכמו נתן בידה לא קנתה דאינו משתמר, ה"נ חצירה לא הוי בידה אף דמשתמר, מ"מ אינו משתמר לדעתה, משא"כ מציאה במשתמר בעצמותו הוי יד אריכתא להר"ן כיון דזכות לה, הרי דבמידי דזכות אף באינו משתמר לדעתה, דהא אינה עומדת בצידו, מ"מ מקרי יד, א"כ י"ל אף בישן קנה אף דאין לו יד, היינו משום דאינו משתמר בידו משא"כ בחצר דמשתמר ולא מגרע במה שהוא ישן, כיון דא"צ כלל לשמירתו להיות עומד בצידו, אם כן י"ל דגם להר"ן זכה במציאה, וכנ"ל, כן נראה לענ"ד

תשובה צג להרב ר' וואלף נ"י אבד"ק עקצין. על אודות האיש אשר רוצה להכריח לאיש ריבו הנתבע לישבע בנרות דולקות ומטה שחורה וכאלה

לדעתי אין לעשות כן כלל וכלל, כי בסוגי' רפ"ו דשבועות לא נזכר מכל אלה, רק שהשבועה יהיה בנק"ח, והיינו בש"ד, אבל בהיסת א"צ נק"ח לדעת רוב הפוסקים, ומבואר עוד שם דשבועה צריכה להיות מעומד ולאיים עליו קודם שנשבע להודיעהו חומר השבועה וגודל העונש, ואומרים לו הוי יודע וכו' ואך הר"ן כתב שם דבמדרש ויקרא רבה משמע דכשמשביעין אותו בס"ת מביאין לפניו נודות נפוחים וכן אמרו בשם הגאונים שמאיימים עליו בדברים אחרים כגון מטה של מתים ונרות דולקות וכו', ומסתברא דלא עבדינן הכי בת"ח אלא בתפילין ותו לא, עוד נ"ל כיון דלא הוזכר כן בתלמודנו אינו אלא שיש ביד הדיין להחמיר בכיוצא בזה כפי מה שעיניו רואות וחומר הענין שנשבע עליו עכ"ל. כוונת הר"ן דבתחילה כתב ומסתברא דלא עבדינן הכי בת"ח, היינו אף די"ל דמה דאיתא במדרש כשמשביעין אותו בס"ת וכו' דמשמע דוקא היכי שמשביעין בס"ת הוא דבעינן נודות נפוחים אבל בעלמא לא, היינו דבא למעט שבועת היסת כיון דלא בעינן כלל נק"ח לא מחמירינן ג"כ באיום הזה, אבל היכי דבעי' נק"ח אף בת"ח דסגי בתפילין, מ"מ י"ל דבעי' איום הזה ואין חילוק בזה בין אינש דעלמא דמשביעין אותו בס"ת ובין ת"ח דמשביעין אותו בתפילין וס"ת דנקט במדרש לאו דוקא דה"ה בתפילין ע"ז כתב הר"ן דאינו כן דמסתברא דת"ח כי היכי דמקילין להשביעו בתפילין, ה"נ מקילין שלא להצריך איום הזה, והמדרש נקט בדיוק ס"ת, אח"כ הוסיף הר"ן אפילו באינש דעלמא שאינו ת"ח אין החיוב באיום הזה, ואין זה מעיקר השבועה כיון דלא נזכר בש"ס, אלא שיש יכולת בזה הדין להחמיר ולעשות האיום הזה כפי ראות עיני הדיין וחומר הענין שנשבע עליו, היינו הייכי דרואה הדיין שהאיש ההוא אינו בחזקת סתם אינשי דמהימני וניכר שאינו מפחד כ"כ מעונש השבועה הרשות בידם להרבות באיום, וכן הוא בש"ע בהגהת הרמ"א סי' פ"ז ס"ו וכן יש רשות להדיין להשביע בנק"ח במקום שא"צ או לאיים עוד בדברים אחרים אם יראה לו שיש צורך בדבר עכ"ל. לפ"ז לא מבעי' לדעת הש"ך ס"ק מ"א בשם רה"ג דגבול ת"ח לענין שבועה בנק"ח הוא כל שמניח תפילין, וכתב הש"ך דלפ"ז האידנא אין חילוק בין ת"ח לאחר עכ"ל, ממילא סגי ג"כ בלא האיום הנ"ל, אלא אף לדעת התומים שכתב בכוונת רה"ג שמניח תפילין כל היום, מ"מ אין האיום תלוי בדעת המשביע אלא בדעת הדיין, אם רואה שיש צורך, כדמשמע מלשון הר"ן והרמ"א הנ"ל והרי הרמ"א לא הזכיר כלל מהות האיום רק סתם לאיימו בדברים אחרים, ובודאי יש למצוא איומים אחרים כהנה וכהנה, וא"כ כל משביע יבקש איומים אין מספר עד שילאה זה לעשות כן, א"ו דאין תלוי כלל במשביע