רבי עקיבא איגר תנינא צז

חלבו אסור הא הוי ס"ס, ספק אין חוששין לזרע אב, והוי כולו צבי, ואת"ל חוששין שמא לא אמרינן שה ואפילו מקצת שה, אע"כ דס"ס דדינא לא הוי ס"ס] והרי בש"ע סי' ק"ז הנ"ל כתב המחבר אפילו בבריא ובקנין לא עשאה אלא אפטורופסת על יורשיו אחיו או שאר יורשין, הרי דבכל צרופי מעליותא בריא וקנין ולגבי כל יורשין דעלמא אמרינן דל"ע אלא אפטרופסת והיא ממש נידון דידן ב', י"ל דגם מתנה א"י לזכות דלא מבעי' בנכסים שנוספו לו אחר מעשה השטר דלא חל הקנין על דבר שלא בא לעולם, אלא במה שהי' לו אם כיון דכלל הכל בלשון אחד שתנתן לה כל עזבונו דהכל בכלל מה שיש לו ומה שיתוסף לו י"ל דלא קנה כלל, כמ"ש הה"מ פ"ט ה"ב מה"א בכוונת הרמב"ם, דאף דקיי"ל בקני את וחמור דקנה מחצה מ"מ כיון דאמר כולכם לא נחלק בדבורו וכיון דאין האחיות מקודשות גם האחרות אינן מקודשות, וכ"כ הרא"ש בקידושין ובש"ע אה"ע (סי' מ"א ס"ג) קידש נשים הרבה וכו', ואם אמר כולכם מקודשות לי נכריות מקודשות ואחיות אינן מקודשות, וי"א שאף הנכריות אינן מקודשות, וכתב החלקת מחוקק הטעם הנ"ל דגרע מקני את וחמור, כיון דכלל הכל בדיבור א', אלא שכתב עוד דהר"ן כתב חילוק אחר בין קני את וחמור לההיא דכלכם, דדרך הלוקח לקנות רע ויפה ביחד, וכוונתו לזכות בכולן עיי"ש, והב"ש כתב ג"כ תחילה חילוק הראשון דכלכם דכלל הכל בדיבור אחד גרע, וכתב עלה והר"ן והמגיד מחלקין בע"א וכו' אבל הכא דרך ליקח רע וטוב ביחד לא מצאתי כן בהה"מ, דמחלק רק בחילוק הראשון הנ"ל, או דיש חילוק בין דיני ממונות לקדושין, אלא דקשה לי מפסקא דש"ע אה"ע (סי' ק"ח ס"א) ואינה נוחלת עמהם אלא בנכסים שהי' לו בשעת צואה, אבל הנכסים שבאו לו אח"ז הצוואה אין לה חלק בהם שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, והא כיון דכלל בדיבור אחד תטול אשתו כאחד הבנים, נימא כיון דבטל לגבי נכסים שלאחר מכן בטלה כולה, ויהי' הכרח מזה דס"ל להמחבר דאין חילוק בזה בין כללם בדיבור אחד בין לא, וההיא דסי' מ"א וי"א דאף נכריות אינן מקודשות, היינו מטעמא דהר"ן הנ"ל, דדרך לוקח לקנות דוקא הכל ביחד, ולטעמא דהה"מ והרא"ש הנ"ל דבדבר אחד מגרע גרע נצטרך לומר בההיא דתטול אשתו וכו' דאמרינן אמר רבא בנכסים של עכשיו, היינו כמ"ש הרשב"ם דאפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל, הנ"מ במפרש אבל בסתם אין אדם מעלה על דעתו על דבר הראוי לו לבא אח"ז להקנותו עיי"ש, וא"כ לא דמי לכלכם דאמרינן דדעתו הי' רק על נכסים שברשותו אז, אמנם לפ"ז יקשה על הה"מ הנ"ל דכתב בכוונת הרמב"ם דבכלכם גרע כיון דכללן בדיבור אחד, והרי הרמב"ם פי"א מהל' זכיה ומתנה איתא כלישנא דהש"ע סי' ק"ח הנ"ל, דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, ובהכרח י"ל דיש להעמיד דברי הרשב"ם הנ"ל בלשון הרמב"ם דמ"ש שאין אדם מקנה שא"י להקנות, אלא דמסתמא אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וא"כ שפיר י"ל דטעמא די"א שבסי' מ"א הנ"ל דנכריות אין מקודשות הוא מטעם הה"מ והרא"ש הנ"ל דבדבור אחד גרע, וא"כ לדידהו בנ"ד לא קנה כלל כיון דכלל הכל בדיבור אחד כל עזבוני, וה"ה הגאון בעל בית מאיר כתב לי על פרט הזה דלפי' רשב"ם שבתוס' והרמב"ן ב"ב (דף קל"א ע"א) מוכח דבמערב לשון מתנה וירושה ביחד מהני מדין ירושה אף בדברים דא"י לזכות במתנה עכ"ל נראה דס"ל להגאון במ"ש תוס' שם ובקונטרס פירש משום דמפיק לה בלשון, אתון, היינו מכח לישנא דירושה מהני אף ללא בא לעולם ולפ"ז מה דאמר אביי עלה לאו מלתא היא דאמרי וכו' לזה בירושה ולזה במתנה אפילו רבנן מודו, הרי אף לרבנן דא"י להורישו מ"מ ע"י שמערב לשון מתנה זוכה מכח לישנא דירושה אף לדבר שלב"ל, ואף דהתוס' דחו שפיר מההיא דר"פ מי שמתו, דאמרינן אימר דשמעת ליה לר"מ [ולדברי הגאון מוכרח דט"ס הוא, וצ"ל אימר דאמר דשמעת ליה לריב"ק וכו', הרי אף לרבנן דאף להוריש דבר שלב"ל לא מהני, מ"מ לענין נכסים שלא באו לעולם קיימא היסוד במערב לשון ירושה ומתנה אף דמדין מתנה לא מהני בדבר שלב"ל מ"מ מהני מכח ירושה, אבל לענ"ד כיון דדחו לפי' רשב"ם ומוכרחים לפירוש אחר, ממילא מה"ת להמציא יסוד זה דאף דא"י להורישו למי שאין ראוי ליורשו אלא ע"י עירוב לשון מתנה, הא מהני למה שא"י לזכות מדין מתנה, כיון דלא מצינו יסוד לזה בסוגין, גם הא כתב בתשו' בני אהרן סי' נ"ו בשם מהרי"ט דאף דבן בין הבנים יכול להוריש מ"מ בדבר שלב"ל א"י להורישו עיי"ש, וכתבתי מזה במק"א בעזה"י, א"כ ממילא לא מהני בעירוב לשון ירושה ומתנה דהא בשניהם לא מהני בדבר שלב"ל, גם נראה לענ"ד מלישנא דתוס' הנ"ל שכתבו בדברי הרשב"ם ואין זה מקנה דבר שלב"ל כיון שאין המתנה באה עד אחר מיתה ואז הן בעולם, וגם מדהקשו מההוא דר"פ מי שמתו דאמרינן אימר דשמעת לר"מ, נראה בכוונתם שלא פירשו כלל לומר דמשום ירושה מהני ללא בא לעולם, אלא דס"ל דבכ"מ כשמפרש שיתחיל הקנין באותו שעה לכשיבא לעולם לא מקרי דבר שלב"ל וכדמסיק הרמב"ן בכוונת הרשב"ם, והיינו דאמרינן דמפיק בלשון ירתון, היינו דלשון זה כמפרש דמי שיתחיל רק באותו שעה, ולזה כתבו תוס' דאין זה מקנה דבר שלב"ל והקשו מסוגיא דפ' מי שמת דמסקינן דלכשתלד גם לר"מ ל"ק, הרי אף דפירש דהקנין מתחיל לכשיבא לעולם לא מהני, ולפ"ז אין כאן ראיה מדאמר אביי דהוי לזה במתנה ולזה בירושה, דהיינו דלישנא דירושה מועיל לעשותו כמפרש שיתחיל הקנין רגע קודם מותו בשעה שבא להנחיל וממילא מהני מדין מתנה, וכן מבואר ממש להדיא במרדכי ר"פ יש נוחלין וזהו דעת הי"מ בהגהת ש"ע חוה"מ (סי' ר"ט ס"ד) אלא מדברי הרמב"ן בתחילת דבריו נראה דהי' מפרש בכוונת הרשב"ם דירושה עדיף בזה, וא"כ הי' עולה יפה הוכחת הגאון הנ"ל, ואך עכ"ז לאינך פוסקים דמפרשים דלא כהרשב"ם אין מוצא ליסוד הדבר הזה, וגם אף להרשב"ם אם נפרש הכוונה דירושה עדיף בזה, מ"מ אין ראיה, והיינו דזה ודאי אם בלישנא דירתון ל"צ לומר דתנאי ב"ד שאני דירושה עדיף דמהני לדבר שלב"ל מ"מ אין לעשות מזה עצמו הוכחה דמהני בו לדבר שלב"ל, ע"כ דמדין ירושה הוא דהא עכ"פ מוכח היסוד דתנאי ב"ד שאני לענין לשלב"ל מההיא דבנן נוקבין דמהני אף דהוי לשלב"ל, אלא דההוכחה דלא הו"ל לחז"ל לתקן בלשון ירתון דלא ליתן מקום לטעות דסברי דירתון מהני מדינא כריב"ב כיון דלא מצינו תנאי ב"ד לענין העברת נחלה מש"ה אי לאו דשנה משנתו כריב"ב לא הו"ל למיתני ירתון, ור"פ הקשה לו דהא תינח אם אפשר לקיימו כולו מדין תנאי לריב"ב בזה הי' מקום לטעות כיון דלא מצינו תנאי ב"ד להעברת נחלה יאמרו דמדינא מהני והוי הכל מכח תנאו, משא"כ כיון דממילא הוי דבר שלב"ל ומוכח דמדין תנאי ב"ד אתינן עלה בהך תקנתא עצמה דבנן דכרין בודאי לא ילמדו ממנה למקום אחר דהרי רואים דהך עצמה אינו כלל מדינא רק מתנאי ב"ד, וא"ל אביי משום דמפיק בלשון ירתון, והיינו דלריב"ב מהני מדינא מכח תנאי דירושה מהני לדבר שלב"ל ויהי' מקום לטעות להוכיח מזה דיכול להנחיל למי שירצה ומוכח שפיר דשנה משנתו כריב"ב, ולזה אמר אביי לאו מלתא היא דאמרי כיון דגם לרבנן מהני בעלמא לשון ירושה אם מעורב בלשון מתנה וליכא בזה חסרון רק דהוי לדבשלב"ל דלא מהני מדין מתנה ובזה אסקו דעתייהו דמהני מכח תנאי ב"ד כמו בבנן נוקבין ואין מקום לטעות ולהוכיח דיכול להנחיל למי שירצה ודו"ק, ג', כיון דאמר כל עזבוני מקנה לה אחר מיתה ואין קנין לאחר מיתה, ואף דקיי"ל בש"ע סי' רנ"ח כר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו, והוי כמהיום ולאחר מיתה דגופא מהיום ופירי לאח"מ, מ"מ י"ל מגרע לישנא דירושה מזה איגלאי מלתא דיתחיל רק לאחר מיתה כמו ירושה