רבי עקיבא איגר תנינא פב

יותר, די"ל דודאי כופין, כמבואר בפסק של ר"מ ב"ר יוסף דמפשט פשיטא ליה דנכפה הוי סכנה וכופים אותה, ונ"ל דאף הרא"ש לא פליג על זה, אלא דס"ל דנכפה לא הוי סכנה, מש"ה הוצרך לדון בק"ו, לזה בנ"ד יעמוד רומפכ"ת על החקירה אצל הרופאים אם יש בה ב' עניינים הנ"ל, בודאי כופים אותה, אף דידע ושתק, מ"מ הא אפילו תנאי לא מהני, אולם אם לא ידונו הרופאים דתשמיש ממיקתו יש לדון טובא, א', אף ע"י מאיסותא הוי כמו מומים גדולים, מ"מ הא כמה פוסקים סוברים בידעה ומחלה אין כופין אותו, ה"נ באשה כן, אף די"ל דיכול לומר קים לי כהפוסקים אף בידע יכול לומר סבור הייתי, והדין דכופין אותה ופטור אנכי ממזונות, מ"מ י"ל דאין זה בכלל ק"ל, די"ל כ"ז שלא גירשה בודאי חייב במזונותיה אלא דמניעת מזונות הוא מדין כפיה, ואנן ב"ד מסופקים אם הדין דכופין ל"ש לומר ק"ל דחיובא עליה דידיה, וענין כפיה הוא מילי דב"ד, ממה דפסקינן ססי' קי"ז דבנכפה יכול למנוע ממנה שאר כסות ועונה, אף דבסי' קנ"ד יש בו דעות אם כופים אותו, אין ראיה דמספיקא פטור ממזונות, די"ל דהתם הטעם דבאשה לכ"ע הוי מום, כמ"ש הב"ש ומוהר"ם לובלין, והדין עמם כמבואר בהגהת אשרי פרק המדיר והמרדכי דאין ללמוד נכפה באיש דכופים ממה דהוי מום באשה, די"ל אשה בכל דהו ניחא לה, וא"כ משמע דבאשה בודאי הוי מום גדול, [ובאמת איני מבין כראוי דמאי ס"ד ללמוד מנכפה באשה, הא כמה וכמה מומים נחשבים מום לענין דהוי מקח טעות, וכללא כיילי דכל המומים הפוסלים בכהנים פוסלים בנשים, אבל מ"מ אין ראיה דהוי מום גדול לענין נולדו בה אח"כ. וצ"ע,] גם יש לדון, כיון דאין ממיקתו לא הוי בכלל מ"ש במתני', ואולי יש לזה רפואה בקל, אף דהרופאים נתייאשו לרפאותה, מ"מ המהרי"ל כתב דאין אנו יכולים לעמוד עליו, אולם מ"מ י"ל למ"ש הב"ש סי' קנ"ד דבמומים אף דידעה, מ"מ אין לה דין מורדת, והב"ש כתב כן מדין נ"ל, ולענ"ד דלא צריך לזה, דבלא"ה הוא בכלל טוענת מאיס עלי ונותנת אמתלא שבוררת דאין לה דין מורדת, ויש לה כל דיני דמתיבתא כמ"ש הב"ש ססי' ע"ז, אף בסבלה כן כמה שנים, וכיון דאין לה דין מורדת, וא"צ לעשות לו מה שמחוייבת לו, ה"נ בהיפוך א"צ הוא לעשות לה מה שמחוייב, כמ"ש הב"ש סי' קי"ז, בפרט בנ"ד דהרופאים אומרים דאין לה רפואה, קרוב יותר דהוי מום גדול, ויש צד גדול לומר דיכולה לטעוו ק"ל, לזה דעתי נוטה דיכול למנוע ממנה שאר כסות ועונה, כן נראה לענ"ד: תשובה עה לכבוד ידידי ש"ב הגאון מוה' מאיר ווייל נ"י וכבוד ידידי הרב מוה' יהושע נ"י

מ"ש מעלת כבודכם סי' נ' דכתב בשם הט"ז דכתיבת ראשי פרקים הוי כהתנו ע"מ שיכתבו שטר תנאים, כיון דהמנהג לכתוב תנאים אחר ראשי פרקים ויכולים לחזור ופטור מהקנס, וע"ז כתבתם לפקפק, דעל קושיית רמ"י בחוה"מ סי' רמ"ג דאם התנו בפירוש ע"מ שיכתבו השטרות מ"מ הו"ל בושת, תירץ הסמ"ע שם כיון דהתנה והלא שותק ולא מיחה הוי כמחלו זה לזה, א"כ זהו שייך רק בהתנו במפורש, אבל לדון מחמת המנהג דהו"ל כהתנו ושתק זהו רחוק, עכ"ד

לענ"ד אין אנו אחראים לתירוצו של הסמ"ע, וקושיית הרמ"י מעיקרא לק"ומ דמה בכך דהו"ל בושת, הא מבייש בדברים פטור, ועיקר החיוב רק מצד הקנין, אלא כי היכי דלא להוי אסמכתא, בזה מהני הסברא דבושת דמקרי לא גזים, אבל בלא קנין א"א לחייבו, וכמו דפסק בהגהת ש"ע סי' ר"ז סי"ז, ואף בהניח לו משכון לבטחון על הקנס לא מהני כדאיתא בש"ע אה"ע סי' נ' ועי' בח"מ שם, דאף להפוסקים דשדוכים לא הוי אסמכתא מ"מ קנין בעי', אלא דלהרמב"ם אף קנין לא מהני ובעי' בב"ד חשוב, גם קושיית הב"י שם על הרא"ש בשו"ת סובב הולך רק על הקנין ממילא פטור, כמו דפטור בלא קנין, ולא ידעתי התחלה לקושיית הרמ"י

מ"ש מעכ"ת לצרף דעת הלבוש שחלק על הרמ"א גם בהתנו ודעת הש"י בתשובה סי' ל"ג, והב"ח בתשובה סי' י' שהורו למעשה לחייב בקנס ואף דהסמ"ע סתר דעת הלבוש, מ"מ הגאון בעל עצי ארזים מיישב דברי הלבוש לנכון, עכ"ד, לדעתי הקלושה יפה סתר הסמ"ע לדברי הלבוש כיון דכן מבואר להדיא בשו"ת הרא"ש, ומה דמתרץ בעל עצי ארזים, לא מצאתי קורת רוח מזה, דכל דבריו בהקדם קושיית הב"י ססי' נ' על הרא"ש בתשובה, דהא הרא"ש בעצמו פסק דבקנסות שדוכים ליכא אסמכתא והב"ש תירץ דהתם היה בסתר וליכא בושת, א"כ קושיית הרמ"י דהו"ל להרמ"א לחלק דבגלוי חייב, עכ"ד, ולא ידעתי עד מה, דהא הרא"ש בשו"ת נתן ב' טעמים לפטור, דבתחילה כתב כיון דהקנין הי' בע"מ חוזר בשטר ובקנין, ואח"כ כתב ועוד יש פנים לבטל כל הקנין מטעם אסמכתא, וע"ז העמיד הב"י קושייתו על טעם הב' ומוכרחים אנו לתירוצו של הב"ש הנ"ל אבל הרמ"א פסק לדינו מטעם א' דהרא"ש, והלבוש הקשה על יסוד הדמיון לזכו בשדה ע"מ שתכתבו, וע"ז יפה השיג הסמ"ע ואינו נוגע כלל לדברי הב"י והב"ש, ויפה עשה הרמ"א שלא חילק בין סתר לגלוי, דבכ"ע פטור מטעם הא'

גם להביא סייעתא לדינא מדברי שו"ת ש"י, לענ"ד אינו, דעיקר תירוצו דהסמ"ע כיון דא"י לכתוב בע"כ של בע"ד ממילא יכול למחות בתנאי, וכיון דהש"י בנה יסודו לקבוע הלכה עפ"י שיטת ר"ת, דדוקא בשטר מתנה יכול לחזור אבל לא בשטר מכר, ומדמה שטר התחייבות שדוכים לשטרי מכר, ויכולים לכתוב בע"כ, א"כ מה בכך דהוי כהתנו, מ"מ העדים כותבים בע"כ ומתקיים התנאי, וכמו כן י"ל בכוונת הב"ח בתשובה למה דס"ל דגם להפוסקים דרק במכר יכול למחות ולא במתנה, דליכא משום אפושי שטרא, וה"נ בתנאים דהוי קנין אתן ל"ש דלפשו שטרא, מש"ה מחוייבים בקנס, כיון דעכ"פ א"י לחזור באם יקיים התנאי, דהוי חיוב קנס למפרע, ממילא כותבים בע"כ ומתקיים התנאי ומחוייב קנס למפרע, [אף דעל דברי הב"ח יש לדחות דבריי דהיאך נדמה למתנה, הא י"ל דהתם ליכא חיובא להבע"ד בכתיבת השטר כיון דליכא שיעבוד נכסים, אבל בנ"ד הך מלתא בעצמו הוי חיוב להבע"ד כיון דעי"ז יוגמר חיוב הקנס למפרע, מ"מ י"ל דוקא במכר דהשטר בעצמו הוא חיוב לבעלים דזילי נכסי, אבל הכא דשניהם באים כ"א דכתיבת השטר נגמר החיוב למפרע, ואין ענין השטר מוסיף חיוב בעצמותו וצ"ע בזה,] עכ"פ מדברי הש"י אין ראיה, די"ל כנ"ל, א"כ לדידן דקיי"ל בש"ע בין במכר בין במתנה חוזר בשטר, ואף דיש לדחות, דבמתנה הוי קצת אפושי שטרא, ושטרי שדוכים י"ל קיל יותר ממתנה, הא לדעת הפוסקים דכל שטרות שלא נכתבו מדעת בעלים בצוואת בע"ד הוי מפי כתבם, ממילא בלא"ה יכול למחות בכתיבת השטר, דל"ש לומר שיכתבו בע"כ, דאם לא יהיה בצוואת הבע"ד יהיה השטר חספא בעלמא דהוי מפי כתבם וכיון דהוי ספיקא דדינא וא"י לכתוב בע"כ, ממילא י"ל דהדרא לדינא דהט"ז, דבטל הקנין, דלענין זה הוי כהתנו, י"ל דהש"י מודה וגם אין לצרף בזה דעת הפוסקים דבמכר א"י לחזור, כיון דסוף סוף לדינא מהני המחאה מלכתוב, וא"א שיתקיים התנאי ממילא בטל הקנין למפרע

מ"ש מעכ"ת לפקפק על הט"ז דהא כל קנין לכתיבה עומד ואעפ"כ לא הוי כהתנה, ומה נשתנה שטרי תנאים מכל שטרי קנין דעלמא עכ"ד, לענ"ד הא להדיא מבואר בלשון הט"ז דהתם לא היה המנהג לכתוב תנאים אלא עיקר הקישור מה שנעשה בהני עדים ושיכתבו שטרות, משא"כ בזמנים האלו