רבי עקיבא איגר תנינא סה

אשה נקנית בכסף נימא ג"כ דסתמא קתני, ומ"ש רומ"פ ראי' והד"מ סי' ל"ג דבביאה אף דלא אמר האמ"ל, וגם ראי' מגיטין פ"א מראו שנתייחדה, כ"ז אינו כלום, דהיסוד בגיטין כיון דאין דנין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז, דדעתו ודאי לקדושין הוי כאמירה מפורש כיון דאין דנין כן על כוונתו וגלוי לכל, ודברי הד"מ היינו ג"כ להסוברים דפנוי הבא על הפנויה ג"כ אמרינן אא"ע בב"ז ובעל לשם קדושין, זה הוי אמירה, ואינך פוסקים דדוקא במגרש אשתו ולנה בפונדק, אבל בפנויה דעלמא לא אמרינן כן, וממילא צריך שיאמר האמ"ל כמו בקדושי כסף, דאין חילוק בקידושי כסף לביאה רק היכי דשייך אא"ע בב"ז דהוי כאמירה. [ובאמת קשה לי על לשון רש"י ז"ל ריש קדושין, דאמר הרי אמ"ל בביאה, למאי שיאמר לי, דבקדושי כסף שייך שמא מקדשה בשליחות לאחר אבל בביאה לא שייך כן,] ומ"ש מעכ"ת דעידי יחוד הוי כעידי ביאה שבודאי אמר לה בשעת ביאה הא"מ בינה לבין עצמה, זה אינו, דאלו הוי צ"ל כן, בודאי הוי צ"ל כן עדים עכ"ס. ובודאי האמת כן הוא, אבל הטעם דל"ש כלל שיאמר כיון דמעצמותו אנו דנין הביאה לשם קדושין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז זהו עצמו הוי כאומר

תו כתב רומ"פ דבתשובה להרמב"ב תק"ט דהוא ועיטור ואבי אסף מחמירין מי יקל נגדם, למה זה יעלה לחשבון העיטור ואבי אסף, דהם לא דברו בזה רק ביסוד הדין דקיי"ל להחמיר כר"ה דחופה קונה, וה"נ משמע להדיא מלשון תשובת נהרב"ב הנ"ל

ואך לו יהא דהרמב"ב לבדו פסק כן, מי ירום ראשו להקל ובפרט נבער מדעת כמוני. אבל באמת לפימ"ש כבר דבאותו שעה דרוצה לקנות בכסף אז קונה חופה, ולמדתי מזה מההיא דבנפילה ניחא ליה דליקני מ"מ קונה קנין חצר א"כ דברי שו"ת מהרב"ב ג"כ מה"ט, דבשעה שקידשה בקרובי' בכסף אז חופה קונה [ואף דחופה ג"כ לא קנה מכח דעדות קרובים, זהו קשה בלא"ה, וע"כ דכוונתן הכל על יחוד דמתחלה מחמת יחוד, צ"ל דדר עמה בביתה ואא"ע בב"ז והוסיף דגם מדין קנה יחוד]

אבל בנ"ד נגרר הדבר הכל אחר היסוד דלא מקרי עידי ראיה, וכיון דאינם עדים ואינם יודעין שנתן לה הכסף מכח אומדנא דלצחוק, ממילא אינם עדים לקדושין דחופה, דאם לא יתן לה גם חופה אינה קונה, ורק בנפילה דמה שרוצה נעשה, והיינו בנפילה דלא חסר כלום מרצונו בזה חצר קונה, אבל בנ"ד דדעתו לקנות אם לא נתן הכסף עדיין לא הגיע זמן רצונם לקנות, דלא רצה לקנות בלא כסף גם חופה אינו קונה

וביותר דמי שרוצה לקנות בכסף נימא דקונה בקנין אחר הא פשיטא דאינו, דמה אינו רוצה להקנות לו בלא כסף ה"נ אשה אין רצונה להקנות עצמה בלא כסף ונכנס לחופה ע"ד שתקבל כסף ולא ניחא לה להקנות לו בחינם בלא כסף ופשוט

ובאמת אף במה שדנתי דאם מקדשה בכסף תחת החופה דאף דלא היה ש"פ דמקודשת בחופה, דהכסף דפחות מש"פ הוי כמו נפילה, וחופה הוי קנין, ויש עתה סיוע לזה מדברי המהרמב"ב הנ"ל, ויש לעיין דא"כ במלוה ופרוטה דתליא אי דעתה בפרוטה, וכן בההיא דקדושין בשמין את הנייר (דף מ"ח) דנקטו כולם הטעם דדעתה אנייר, ולפי הסוברים דל"ג ורבנן מספקא להו, דהא פליגי ר"מ וחכמים, דר'מ ס"ל דאין דעתה אנייר [ועיין תוס' קדושין (דף ז' ע"ב ד"ה ורי"א ומהרש"א שם) ותמצית דבריו דמ"ש תוס' שמין את הנייר משמע אח"כ היינו דאלו שמו תחילה, הא חזינן דדעתה אנייר ומ"ט דר"מ, הרי דס"ל ג"כ דטעמא דר"מ דלא ס"ל דעתה אנייר ומ"ש מהרש"א להגיה דצ"ל בתוס' התקדשי לי בשטר, והיינו למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, נראה לענ"ד דכוונתו דלא ס"ל דמיירי בשט"ח, שפיר היינו יכולין לפרש דשמין תחילה, ופלוגתייהו דר"מ ורבנן, דר"מ ס"ל מלוה ופרוטה דעתה אמלוה ולזה הקשו רק ממסקנא דמיירי בשטר אירוסין, ומ"מ קשה לי, דלמה הוצרכו התוס' לדחוק בתירוצם דשמין הנייר היינו מעיקרא, ופלוגתייהו על הדיוק דאם לאו א"מ לאפוקי מסברא הא בפשוטו י"ל כיון דקושייתם רק למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, הא י"ל דאוקמי זו להלכה דקיי"ל כרבה דלא צריך שומא, ושמין היינו אח"כ לר"י דצריך שומא ושמין מקודם ס"ל באמת דבשט"ח מיירי ופליגי במלוה ופרוטה] והא בלאו דעתה אנייר נימא בשעה שרוצים בקדושי שטר מתקדשה בפרוטה מעצמו בלא דעתה לכך, ומזה הי' נראה דלא אמרינן כן רק במציאה דל"צ דעת מקנה, בזה מעצמו קנה בחצר, אבל לא בקדושין, דבעינן דעת מקנה, וא"כ הי' מזה קושיא על מהרמב"ב הנ"ל

ואולי יש לחלק דקנין כסף לא הוי ממילא כמו בשטר אירוסין דהרי מצינו ריש קדושין דאשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה ועיין בתוס' דגנאי לה בכך, ועיין במהרש"א שם דבשארי קנינים חזקה ושטר לא שייך כן, והיינו דאם מקדשה בכסף גנאי לה שהיא אינו ש"פ, וא"כ י"ל דכמה פעמים אין רצונה לקדש אף בפרוטה, וביותר מכן דלא יהא נראה דשומא דידה בכך וכך, ומתתזלא למכור עצמה במיעוט הזה, א"כ י"ל דמש"ה אם אין דעתה אנייר לא חייל ממילא קדושי הנייר, דאולי מקפדת בכך, ואינה רוצה למכור עצמה בכסף זה וניחא לה יותר בלא מחיר, וכן במלוה ופרוטה רצונה דוקא בסך הרבה, מ"מ דמי הקדושין הוי רק בפרוטה, ואידך דמלוה הוי כמו תנאי דג"כ לה גנאי להתקדש במעט זה, וכמו שמקדש בפחות משוה פרוטה ע"מ שיתן לה אלף כסף, אף דמקבלת הרבה ומ"מ גנאי לה שתפיסת הקדושין דהיינו המכירה יהי' במעט, וא"כ זהו הכל בכסף, אבל בחופה שפיר י"ל דעצמו מתקדשה בשעה שמקבלת הכסף

ועדיין יש לעיין במקדש במלוה ובעל למ"ד דא"צ גט דמטעי טעי ולא בעל לשם קדושין, הא מ"מ כיון דרצונם בקדושין לקני ביאה מעצמו, ומכ"ש בבעל מיד כמ"ש הרי"ף שם דלישנא ובעל משמע מיד הוי כמו עסוקים בענין קדושין ולהוי מעצמו הקדושין, ובזה הי' מקום לומר דבאותו רגע דבעל כיון דסברי דכבר מקודשת ליה, ואינו חושבים לשום קנין באותו רגע לא מהני, דדוקא ברגע דרוצה לקנות בנפילה קונה חצר, אבל ברגע שאין דעתם על קנין דחושבים שהם קנין מכבר לא מיקני ממילא, ודומה להעודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו

ומ"מ יש לעיין ממ"ש הנ"י פ"ג דב"ב גבי רב ענן דשקיל בידקא בארעא, דבדעת אחרת מקנה דמהני, וכ"כ הרשב"א גיטין (דף כ"א) דגבי זקן שהיה מלוה, ומ"מ החילוק פשוט דהתם האחר מקנה, אבל בזה גם דעת אחרת שכבר קנו ושניהם לא כוונו לקנין, אבל מ"מ עדיין קשה, במקדש בפחות מש"פ ובעל דלא טעי דתליא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והא כיון דידעי דלא נקנתה מכבר נימא דהביאה בעצמה הוי קדושין (וצ"ל לולא דאא"ע בב"ז ובעלה בסתם לא בכוונת הקדושין ממילא באותו רגע לא נתכוונו לשום קנין, ולא ניקני ממילא בביאה] ולפ"ז יקשה על מהרמב"ב הנ"ל במ"ש דהא הי' היחוד ומה בכך, הא מ"מ עדיף ממלוה דמטעי טעי, ולא הוי ביאה מעצמו קדושין, ואף להפוסקים דמקדש במלוה ובעל צריך גט, היינו דלא אמרינן דטעי בכך, אבל בועי ממש לא הוי קנין, וכמו בסברה שהיא ש"פ לא אמרינן אין אדם עושה בב"ז כמ"ש בהגהת ש"ע סי' ל"א, ובהכרח צ"ל דעובדא דמהרמב"ב הי' דאף אחר דנגלה דהעדים היו קרובים, היה דר עמה יחד, ואח"כ נשאלה השאלה אם צריך לקדשה שנית בזה כתב דהא הי' היחוד דלא טעי דקרובים כשנים לעדות ואמרינן אין אדם עושה בב"ז, הרי דזכינו לדין דדוקא דדמיא דנפילה, דבשעה זו שרוצה לקנות בקנין זה אף דלא מהני, מ"ו קונה בקנין אחר, אבל לא מקודם לזה וכן