רבי עקיבא איגר תנינא סד

דודאי היתה אז בוגרת דבדקה עצמה מקודם ומצאה עצמה בוגרת, א"כ באותו רגע קודם הקדושין נתבטלו קדושי אב ע"י ח"פ, והיא בוגרת לפנינו, ולא מגרע במה שקדשה עצמה אח"כ

מ"ש ליישב סוגיא דשבועות, מי לא ידע אי נכרית בעל, דבקנס לא שייך דין הוחזק כפרן כיון דלא מהני הודאה וכתב רומ"פ דהודאה בקנס מהני אף שאין עדים גמורים וכן מפורש בב"ק (דף מ"ו תוס' ד"ה ואפילו ניזק) ובמהרש"א שם, באמת מעולם לא נתחוורו לי דברי מרן המהרש"א בזה, ועפר אני תחת כפות רגליו אבל בזה אני אומר כבודו במקומו מונח, וקושיית מהרש"א מעיקרא ליתא, דלסומכוס כיון דבראיית ב"ד נולד הספק מדין תורה דמשוי ספק ונתחייב מיד בפלגא מש"ה בפלגא זו לא שייך דין מודה בקנס, דהתחייבות מיד נגמר ולא מפיו אנו חיין, וכן בההיא דשור שהי' רודף דאלו היה הדין דלא מהימן לומר בסלע לקה, א"כ נתחייב מיד בראיית העדים הרדיפה, ולא שייך בזה ענין מודה בקנס, מש"ה נקט המתני' שורש הדין דמהימן לומר בסלע לקה וממילא אף במודה מפטר

ויש ראיה לנגד המהרש"א מסוגיא דבב"ק (דף מ"א ע"ב) ע"פ בעליו הא' מודה בקנס הוא, והא משכחת כה"ג ברודף אחר אדם והבעלים מודים דלא מקרי מודה בקנס, ושור אינו בסקילה, ובזה המתקתי דברי התוס' (דף מ"ו ד"ה דאפי' וכו') ועוד אור"י דלא דמי כלל, ולמאי טרחו בתירוצם, הא הדבר פשוט כתירוצם דל"ש שבועה כיון דמודה מפטר, והיינו די"ל דהודאת עדים בנזק הפרה מחייב על הולד ממון או שבועה, דכל מודה במקצת כ"ז שלא ישבע מחייב ממון, אלא שהשבועה פטרתו, א"כ אלו מודה י"ל דחייב כיון דמודה וא"י לישבע ישלם ממון, ובזה הי' נראה דמ"ש התוס' בתירוצם הא'. מיהו שמואל ל"ל האי סברא לא דצריך עכ"פ לישבע שאינו יודע, אלא כיון דליכא למימר כללא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וא"כ חיוב שבועה שבתורה אינו או שבועה או ממון, בזה אם מודה מקרי מודה בקנס, ובתירוץ הב' הוסיפו דאפילו מאן דס"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם, מ"מ אין החיוב ממון מיד אלא דהשבועה היא כדי שיודה בקנס דהודאה פוטר ליכא שבועה כלל, וזה כפי שיטתם (דף מ"א ע"ב ד"ה מודה בקנס) דשבועת ע"א הוי מודה בקנס, ולא אמרינן דעד הוי כשנים אלא דבשבועה האמינתו תורה להכחישו, וכ"ז שלא נשבע הוי כב', דמה"ט אמרינן הוי מחוייב שבועה ואי"ל משלם, ויש מקום לומר דלא מקרי מודה בקנס, דכל כמה דלא נשבע הוא מחוייב ממון, עכ"ז דוקא במקום דיכול לפטור עצמו בשבועה אבל בנולד ספק לב"ד דלסומכוס יחלוקו, פשיטא דלא שייך כאן מודה בקנס, דהא עפ"י ראיית ב"ד נתחייב בפלגא ובהור]

מ"ש רומפ"כ דבנ"ד הוי כמו נחבל, הלא זהו נכלל במכתבי הראשון שכתבתי בנככסו ע"ד קדושין אעפ"י שלא ראו הטבעת בידה הוי כמו נחבל, ואך אנכי דנתי דאם יש אומדנא דמוכח דלצחוק בעלמא הי' מה"ט לא מקרי ידיעה, דאולי לא רצתה לקבל הטבעת כיון דאינה רוצית להתקדש, ולא מקרי נכנסו ע"ד להתקדש, כיון דאפשר דנכנסו ע"ד לעשות צחוק, דאף דלא סמכינן בא"א על אומדנא, היינו מטעם חומרא דא"א, מ"מ מקרי ידיעה בלא ראיה, ומעכ"ת נ"י כתב דהוי אומדנא שלא נעשית לצחוק, נהי דהלצנים שהיו באושפיזי כוונו לצחוק, אבל לעשות מעשה לילך בהינומא ושאר עניינים לא נראו לצחוק, ואנכי דנתי על מכתב רו"מ דכתב דבקדושין לא סמכינן אאומדנא דנקט גם מעכ"ת נ"י לאומדנא דלצחוק רק דלא סמכינן בזה בא"א החמורה, בזה שפיר דנתי, ועדיין אני עומד בדיעה זו בכה"ג באומדנא דמוכח לא מקרי עידי ראיה, ואנכי מבחוץ ומעלתו מבפנים איך נראה הענין אם האיש מבוזה והכל מתלוצצים בו, והיא מסתמא לא תרצה להנשא לו אף בלי פיסוק נדן וכדומה לעשיית מעשה תיכף בלי מדובר בענייני ההתחייבות כנהוג, והנישוק אי בעי אמינא דאדרבא זהו ראיה דהוי לצחוק, דהא אם היו הנשואים היא נדה מחמת חימוד, ובלא"ה פנויות שלנו לא טבלי לנדתן דנראה שזה גלוי לכל שלא הגבילו הנשואין ז' ימים מקודם, ולא טבלה ואיך נגעה בו אחר החופה, וזה ידוע לכל דחופת נדה אין רשאים ליגע זה בזה] והכל לפי הענין, ואם אין אומדנא דמוכח הרבה דלצחוק אין דעתי להקל כלל, ובודאי אי ליכא דחק גדול דעתי לפטור אותה בגט, אולם אם לא ירצה לגרשה כדי שתתעגן בזה הטרחתי למצוא היתרים, ואך באופן זה אם מבורר באומדנא דמוכח דהוי לצחוק

עוד יש לצדד להקל כיון דהעולם חשבו לצחוק, א"כ העדים לא נתכוונו להעיד, ואם הי' שם ג"כ קרובים, מקרי נמצא אחד מהם קא"פ כיון דגם כשרים לא נתכוונו להעיד, כמ"ש הש"ך ואף בלא באו יחד להעיד בב"ד מ"מ בקדושין דעדות משוין לקדושין תליא באותו מעשה, וזה כמו העידו בב"ד וע"כ נמצא אחד מהם קא"פ לא נתפסו הקדושין, וידעתי דהב"ש סי' מ"ב סק"ח כתב בהיפוך, ולענ"ד בהריטב"א קדושין דף מ"ג ע"א ד"ה אתמר רב אמר כתב להדיא כנ"ל, דאף בלא באו להעיד בב"ד, מ"מ הקדושין בטילין, ולהב"ש קשה לכאורה מסוגיא דקדושין (דף ס"ה ע"א) איתיבי רבא לרב כהנא האומר לאשה קדשתיך, הא י"ל דמיירי שבאו עדים כשרים ופסולים והעידו בב"ד, ולגבי דידיה דאומר קדשתיך אסור בקרובותיה, דהא הקדושין נתקיימו, אבל היא דאומרת לא קדשתני אין הב"ד יכולים לפסוק עפ"י עדים אלא ע"כ כהריטב"א דהקדושין בעצמן בטילין

מ"ש רומפ"כ נ"י על יסוד דידי דבאומדנא דמוכח דלצחוק אין ההכנות כולן עידי ראיה, דדלמא משום דלצחוק לא קבלה הקדושין, והרי בתשו' מיימוני דכתב שלא לסמוך על אומדנא לא מיירי בראו בידה, איני יודע כוונתו שם בזה דהא התשו' מיימוני כתב זה תחילת דבריו דלא סמכינן אאומדנא דלצחוק, והיינו אלו הי' החיוב שבזריקה ודאי נופל לאויר חצירה או לחיקה הזריקה הוי ראיית נתינה, דהא בזריקה זו ודאי בא לחצירה שהוא כידה, ואח"כ כתב באמת להתיר מטעם זה, דלא הי' דרך הכרח שיפול לחצירה [ומ"ש מעכ"ת דמשום ס"ס אתי עלה דדלמא לא נפל לחיקה ודלמא היה עשוי חיקה כטופרס, זה אינו, דמה ענין זה לס"ס, וגריע יותר משם אחד דספק רק אם יפול במקום שתוכל להתקדש בזה,] ועל זה אמר וכ"ש בצירוף דין האומדנא דלצחוק הי', ואני אומר רק היכי דנתינה היה ברורה רק נלקח ורוצה ליתן לה והיא הושיטה ידה, בזה דכיון דאיכא אומדנא דלצחוק יש מקום דלא רצתה לקבל, ולא היה נתינה כלל, ולא מקרי עידי ראיה

מ"ש מצד חופה קונה אין לחוש, כיון דלא אמר התקדשי לי בחופה, היינו דלא אמר הרי את מקודשת לי, ורומ"פ כתב על זה, דבדיבר על עסקי קדושין אין צריך לומר הרי את וכו', תמיהני, הלא אנכי כתבתי כיון דכולם הולכים לחופה להתקדש שם בכסף ולא רצה בקנין חופה, ולזה כ"ז דלא אמר הרי את מקודשת לי לא קנה, וכן מצאתי אח"כ בתשו' בית יעקב סי' נ"ה

ומ"ש רומ"פ בנ"ד פשיטא דאינו כן לפי ששמעתי מעדים שאמר כדת משה וישראל, י"ל שקידש ע"ד חכמים, ואם חופה קונה לדעת חז"ל בחופה ולא אתי מחשבה ומבטל דיבור ומה לנו לילך בתר נהוג וכו', עם כל אריכות דבריו אינם נראים, דמה בכך שאמר כדת משה וישראל, הא אמר ה"א מקודשת לי בטבעת זו, ועלה קאי כמו"י היינו דקדושי טבעת יהיה כדמו"י אבל לא לקדושין אחרים, ופשוט

תו כתב רומ"פ דבחופה בלא דיבר עמה בעסקי קדושין ולא אמר ה"א מקודשת קנה דסתמא דש"ס חופה קונה משמע בלא אמירה כלל, איני יודע רמז משמעות דגמרא קאמר ליסוד הקנין דחופה אם ידעינן דרוצה לקנות בזה וכדקתני מתני'