רבי עקיבא איגר תנינא סג

דחזקת היתר, דעיקר מה שרציתי לומר דאף להאוסרים בא"א בס"ס, היינו דהוי חזקת איסור, משא"כ בנ"ד, והרחבתי לומר דהוי אפילו חזקת היתר ואם איתרע הא על כל פנים חזקת איסור ליכא, גם בפשוטו דמדאורייתא הוי חזקה מעליא, אלא דבאיתרע החמירו חז"ל עיין בר"ן גבי נתן הוא ואמרה היא דדן עלה דמדאורייתא אוקמוה בחזקת פנויה ומדרבנן החמירו

מה שכתבתי דהמקדש חשב דהרבה עדים רואים לא מקרי תפיסה ברשות על הס' וכיון דליכא רק ע"א אוקי ממון אחזקת מר"ק וליכא ג"כ דידה, וכן י"ל דנחית אדעתא דקדושין ודאי ולא על הספק, ועל זה כתב רומ"פ נ"י הא חזינן דאתפיס על הספק, דדלמא אין הקישוט ש"פ, זה אינו, דאולי הוא חישב בודאי דקישוט ש"פ, וכדאמרינן בקדושין (דף נ') בין פרוטה לפחות מש"פ, לא קיים להו לאנשי ובאמת לענ"ד בההיא דכתובות (דף ע"ד ע"א) המקדש בפחות מש"פ ובעל דאמרינן בהא הוא דלא טעי, היינו דבר הידוע לכל דאין בו ש"פ שחסר הרבה מש"פ, אבל אי חסר מעט מש"פ הא אמרינן דטעי, ואולי הוא בכלל דברי הב"ש סי' ל"א ס"ק ל"א, ואולם יש לעיין לפ"ז מה פרכינן בקדושין (דף י"ב) ההוא גברא דאקדיש באבני כוחלא וכו' ואמר שמואל חיישינן, והא כיון דר"ח הוצרך לשער ודאי אין גלוי וניכר להדיא דאין בו ש"פ, מש"ה אם ישתכח דלא הוי ש"פ לא הוי קדושין דהוא נחית לודאי, ויוסתר מזה סברתינו לדון בטעות, אבל באמת דברי אמורים בדרך גיבוב היתירים דאם בנ"ד מבורר דיש בקישוט ש"פ, י"ל כזה דנחית לודאי, ואם אין בקישוט ש"פ קיימא היתר הראשון דהוי ס"ס, ועיקר דעתי היה מחמת זה, דהיתר האחר דנחית לודאי, הוא רק הערה בעלמא ולא דנתי עלה כמ"ש במכתבי הראשון

מ"ש מעכ"ת דא"צ להחזיר הכסף קדושין, דהוי ס"ס, ספק דמקדש בע"א הוי קדושין, ספק דאין בקישוט ש"פ וא"צ להחזיר, יעיין רומ"פ בסמ"ע סי' שס"ז ס"ז על הבע"ד להחזיר גם מפחות מש"פ, אלא שאין הב"ד נזקקים להוציא מידו, וכיון דעליה מוטל להחזיר לא הוי כ"ק

גם ביסוד ס"ס בממון דרמ מעלתו על התוס' כתובות (דף ט' ע"ב) הא מ"מ הרא"ש פ"ק דבב"ק גבי שינוי לצרורות כתב דבתפס אינו יכול להחזיק ע"י ס"ס ובדברי תוס' הנ"ל י"ל דהתם דוקא דהוי ג"כ בו"ש ובעיקר דברי תוס' זכורני שעמד בקושיא, דהא ביאור כוונתן בהוכחתן מההיא דמשארסתני נאנסתי, דהא לדידן דקיי"ל מקח טעות לגמרי משמע אזדו ראייתן, אלא דכוונתן כיון דעכ"פ מוכח למ"ד דמקח טעות מ"ר דמוציאין ממון בס"ס, ראוי לפסוק להלכה כן, דבזה לא מצינו חולק ופשוט, ובזה קשה לי לפי מה שכתבו תוס' ורצו תחילה במ"ש וא"ל דאפילו בס"ס מפסדת כתובתה, וכיון דאין רוצים לעשות פלוגתא חדשה יצטרך לומר דס"ס גרע מרוב דהא לרב מוציאין ממון ברוב, ולבתר הוכחתם דמוציאין ממון בס"ס יצטרך לומר דעדיף מרוב דגם לשמואל מוציאין לתוס' כן דלמא באמת ס"ס דמי לרוב ותליא בפלוגתא דרב ושמואל ומ"ד מקח טעות מאתי' סבר כרב דמוציאין ממון ברוב וה"ה במ"ט ולדידן דקיי"ל כשמואל דאין מוציאין ממון בס"ס, הא קיי"ל דמקח טעות לגמרי, וא"כ לא הוי פלוגתא חדשה אלא דהיא פלוגתא דרב ושמואל]

מ"ש רומפ"כ מההיא דקדשה אביה בתוך שית ונמצאת בוגרת דחיישי' לקדושין, והא הוא דנחית לקדושי ודאי, דמסתמא בתוך ו' לא יהא בוגרת ועכשיו דהוי קדושי ספק נימא דאוקי ממון בחזקת מר"ק, וגם הוי כמו מקח טעות דלא נחית לספיקא, זהו טעות, דאנא אמינא רק היכי דמיד הוי ספק קדושין ולא נתפסו כיון דצריך להחזיר הכסף קדושין, או דהוי מקח טעות, אבל בזה דחיישינן שמא עכשיו הוא דבגרה, ובזה הצד דהיתה אז נערה הי' הכסף מצוי להתקיים בידה לבדוק אותה מיד ותמצא נערה ויהיה קדושין ודאי, וכיון דאמרינן שמא השתא הוא דבגרה ומעט זמן אחר קדושי האב היתה עדיין נערה ונתפסו הקדושין וע"י שנתרשלו ולא בדקו עד שעה ושתים ונמצאת בוגרת השתא הוא דנולד ספק, זה לא מבטלי הקדושין

אלא מ"ש רומפ"כ בתר הכי עפ"י הקדמתו דבקדשה עצמה ביום דמשלים שית דנין לודאי בוגרת, דמסתמא בדקה עצמה אם יש כח בידה לקדש עצמה ונחתית לקדושי ודאי דלא היתה יודעת מקדושי אביה מקודם, זה היה נכון, דבזה כיון דמקודם קדשה אביה בשעת קדושי דידה מיד הי' ספק אם חלים, ודומה לנ"ד

אבל מאן מוכח לן היסוד הזה, ומעלתו נ"י הוציא זה מכח דרצה ליישב קושיית המקנה דהוי חצי דבר, ותירץ כעין תירוצו דהמקנה, דעידי קדושי דידה לבד הוי עדות דלמקנה מטעם דחזקת פנויה אלא בצירוף דהיא בוגרת לפנינו, ולמעכ"ת נ"י דמסתמא היא בדקה עצמה וידעה דבידה לקדש עצמה, והיינו כיון דהנך עדים לא הוי ח"ד מהני, אבל אינו נראה כן, דדוקא לענין עדות קדושין ועדות בעל, וכן בעדות גניבה ועידי טביחה אמרינן בב"ק כיון דהנך ל"צ להנך, היינו דעידי קדושין הוי דבר שלם ונתחזקה לא"א ואח"כ עידי בעילה הוי עדות שבעל א"א, וכן בגניבה דע"י עדות גניבה ידוע שגנב הפרה ונגמר ענין זה בשלימות, ואח"כ עידי טביחה הי' לעצמת גם כן ענין בשלימות, אבל הכא עדיין יקשה, דעידי קדושין של האב לא להני כלל דהוי חצי דבר, כיון דעל פיהם לא יהיה קדושין מכח חזקת פנויה, ובזה לא שייך כיון דעידי קדושין הוי דבר שלם מהני ג"כ עדות קדושי אב, הא אדרבא דאם קדושין דידה הוי קדושין קדושי האב לא הוי קדושין

ובעיקר קושיית המקנה בזה דעדות קדושין הוי חצי דבר איני רואה בזה קושיא, דחצי דבר הוי דוקא דאם אין לעדות זה ענין כגון בעל לחוד או טבח לחוד, משא"כ בזה דעדות קדושין הוי ענין עדות, אלא דהב"ד ידונו אח"כ מכח חזקת היתר דהיתה בוגרת, וזה ענין פסק ב"ד מה היתה אבל בקדושין בעצמותה במעשה הקדושין ראו כל המעשה בשלימות, וכי נימא דאם אח"כ יבואו עדים אחרים ויעידו דהיתה אז נערה, יהיה זה בגדר חצי דבר והקדושין בטלים, וכן בעדים על חילול שבת וכדומה נימא דין חדש דעדים צריכים לידע כמה שנותיו ולא מהני בירור לזה, דמצד התראת ספק כיון דלא הוי ספק למותרה לא מקרי התראת ספק כמ"ש תוס' שבועות, ועיין תוס' יבמות (דף פ' ע"א) ומ"ש יש לחלק דהתם לא הוי חצי דבר כיון דעכ"פ עדותן שלם דעשה עבירה, אלא דספק אם יענשו אותו הב"ד, אבל באחד שקידש ועדים לא ידעו שנותיו דאם הוא קטן לא מקרי קידש, ולא חלו הקדושין י"ל דמקרי חצי דבר ולא מהני בירור אח"כ דהוא גדול

ולדעתי אי אפשר לומר כיסוד רומעכ"ת, דהא ודאי פשוט אלו לאחר שנמצאת בוגרת קדשה עצמה, לא נחזור לחוש על קדושי אב לומר דלא הוי חזקת פנויה כיון דעתה מקודשת, דמ"מ עד אותו היה חזקת פנויה, וה"נ בקדשה עצמה ואח"כ באו עדים שקודם קדושי עצמה היתה בוגרת אנו דנין על אותו שעה דראו עדים שהי' בוגרת ועדיין לא קדשה עצמה ונתבטל קדושי אב בשעה הזאת מכח חזקת פנויה, והרי בוגרת לפניך, ולא יחזרו וכיערו קדושי אב אחר קדושי עצמה אלא דוקא במציאות הבוגרת אחר קדושי שניהם, ואנו דנין על ענין הבוגרת אימת עשה וקדושי א' בודאי מהני, זהו לא מקרי חזקת פנויה. ונראה לענ"ד דמה"ט הוצרכו התוס' למנקט דחזקת פנויה הרי בוגרת לפניך, והיינו דאם היינו מתירים משום ח"פ לחוד, א"כ מיד אחר קדושי אב נתבטלו מכח ח"פ, בזה אף דאח"כ קדשה עצמה אינו חוזר וניער חשש דקדושי אב, ולזה נקטו דבעינן צירוף דהרי בוגרת לפניך, א"כ בשעה שקידש האב לא נתבטלו משום ח"פ לחוד, ולערב כשנמצאה בוגרת כבר נעשה קדושי עצמה והיא מקודשת לא' לא מקרי ח"פ כן נ"ל נכון וא"כ אם נדון על קדושי עצמה