רבי עקיבא איגר תנינא מב

נתכוונתי הוא מותר במגו דלהד"ם עיי"ש. והנה אם באנו לדמות מקדש בע"א להטמין עדים אחורי הגדר וכנ"ל, י"ל דאין כוונת הב"ח מדין מגו אלא דמדינא נאמנת מכח רגלים לדבר, כמו בהטמין עדים דנאמנת להשטות נתכוונה, אף דליכא מגו דלהד"ם, א"כ י"ל דאם רק הוא טוען להשטות נתכוון גם היא מותרת וכן בהיפוך, וכדעת הח"מ בכוונת הב"ח ולאו מטעמי'

ומעתה בנ"ד דהיא טוענת דלא שמעה כלל שדיבר לה מענין קדושין בזה נראה אף להח"מ מותרת כיון דבאם האמת אתה בודאי אינה מקודשת דזה לא מקרי דברים שבלב, כיון דאומרת דלא שמעה כלל ענין קידושין, א"כ נאמנת ממילא במגו דלהד"ם. ואף דיש לפקפק בזה דהתינח אם לא הי' שם בשעת הקדושין רק הע"א שפיר הוי מגו דלהד"ם, אף דבלהד"ם הי' מכחיש להקול וליכא מגו, כההיא דאמרינן ברבה בר שרשום, היינו באם כפי הקול בודאי כך הוא, משא"כ בנ"ד דהקול הי' דקידשה בע"א, והיינו רק שהעד אומר כן בזה בטוען להד"ם לא מכחיש להקול, אלא שהעד אמר שקר. ובזה אינו נגד הקול, אבל אם במקום ההוא היו גם נשים ובתולות, י"ל דליכא מגו דלהד"ם, דאף דנשים לא מהימני, מ"מ לא הוי מגו, דאין רצונה להכחיש אותם, ודומה למ"ש הרא"ש בתשובה כלל ס"ו ס"ח דל"א מגו דהי' מכחיש לעדים קרובים, והביא ראי' מסוגיא דב"ב (דף ל"ג ע"א) לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי הוא עיי"ש. והובא בש"ך (סי' נ"ח סי"א) אך מ"מ הא כבר כתב המהריב"ל בתשובה ספר ג' סי' ע"ט, דלדברי רבינו האי והרשב"ם ז"ל אין הכרח לדין זה וסוגיא דב"ב הנ"ל, ובככה"ג חוה"מ סי' פ"ב בכללי מגו אות ס"ז כתב והרשד"ם חח"מ סי' נ"א כתב דהרשב"ם ושאר פוסקים ס"ל דמגו במקום עדים פסולים אמרינן, ואף דמהר"א ששון בתשובה סי' כ"א כתב דלא מצינו חולק על הרא"ש בזה מ"מ הא כתבנו דעת מוהריב"ל והכנה"ג דשארי פוסקים חולקים על הרא"ש. וה"נ משמע מדהחליטו דין חדש דאינו נאמן לומר לקוח נגד הקול משמע דס"ל דליכא פירוש אחר בסוגיא הנ"ל דלקוח לא מצית אמרת, כיון דאיכא קלא היינו דלא הי' נאמן בטענת לקוח, דאלו הי' מהימן הי' מגו מעליא, ולא אמרינן דליכא מגו דלא רצה להכחיש הקול, א"כ ממילא אין יסוד לדברי תשובת הרא"ש הנ"ל, וגם מדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קע"ט משמע דנאמנת במגו דלהד"ם אף במקום קול. וא"כ בנ"ד מותרת מטעם ס"ס, ספק כהפוסקים מקדש בע"א א"ח לקדושין, וביותר אף להסוברים דחוששין הוי רק ספיקא כדמשמע לישנא דחוששין הוי רק חומרא, ספק כהפוסקים דמגו להכחיש עדים פסולים אמרינן, ונאמנת דלא שמעה דיבורו במגו דלהד"ם. אף דרבים מאחרונים ס"ל דס"ס דרבוואתא לא מהני דהוי שם אונס חד הוא כמ"ש בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' מ"א, מ"מ נראה הסכמת האחרונים דהוי ס"ס, כמ"ש מהרי"ט בתשובה ח"א סי' קט"ז, ועיין בגט פשוט לה' גיטין סי' קכ"ט, וז"ל אמנם נראה להתיר בס"ס בפלוגתא דרבוואתא, ואף באיסור א"א עכ"ל, פוק חזי מאן גברא רבא קמסהיד עלה, וגם בדברי מהריב"ל עצמו הנ"ל נראה רק כמסתפק בדבר אם ס"ס דרבוואתא הוי ס"ס. ומצאתי למהריב"ל עצמו ח"ב סי' י"ג וי"ד בעד אחד ביבם משומד שמעיד שנשבע דהוי ס"ס, ספק שיטת הפוסקים דאין זקוקה למומר ספק כהפוסקים ע"א ביבמה לא בעי' קברתיו עי"ש, בפרט בנ"ד דרוב הפוסקים ס"ל מקדש בעד אחד א"ח לקדושין ועלייהו סמכינן במקום עיגון, הרי דכן הוא עיקר לדינא, א"כ אף שלא במקום עיגון דמחמירינן, מ"מ י"ל דאם יש עוד צד ספק להקל סומכין להקל

וכבוד עמיתי הגאון בעהמ"ח בית מאיר כתב לי וז"ל, ונ"ל אלו הי' מוחלט לדון בספק קדושין שלא במקום עיגון ע"פ ס"ס הי' יותר קרוב לי לספק אם טבעת מעסינג ישן שוה פרוטה ודאי אפילו במדי והוי בפשוטו תרי ספיקא. אמנם כבר עוררתי בספרי סי' ד' סכ"ו לכתוב אמנם במרדכי וכו'. ועכ"פ נשמע מיניה אף להש"ך ופר"ח שהכלל במקומו עומד להתיר ס"ס מפני מעלת יחוס ישראל מחמירים וכו' עיי"ש. וכן כתבתי בספרי סי' קע"ב

והשבתי לו לדעתי אם באנו ללמוד משתוקי ולכייל בכללא רבא לדמות לזה כל דיני גיטין וקדושין, א"כ נלמוד דאף במקום עיגון לא מהני ס"ס, דהא בשתוקי אף בנשא יוציא ועיקר פסולו לבא בקהל הוי כדיעבד כמ"ש הר"ן פ"ק דכתובות גבי ההיא ארוס וארוסתו. והרי אף בבת עיסה דליכא חזקת כשרות נחלקו הפוסקים אם תצא, וזה בפסולי כהונה אבל בפסולי קהל הוכיח הב"ש סי' ב' סט"ז דאף הב"י גופי' דהוליד המשמעות מהרמב"ם דבת עיסה תצא, מ"מ מודה דבפסולי קהל ל"ת (וקצת קשה הא כיון דאסרת לבת עיסה לבא בקהל הוי כדיעבד כסברת הר"ן הנ"ל, ונ"ל דהיכי דלענין יחוס כהונה אף דיעבד תצא בזה בעי' לפסול קהל דיעבד ממש. אבל האיסור לכתחילה לבא בקהל לא מקרי כ"כ דיעבד. וכדדייק לישנא דהש"ס והא נמי כדיעבד דמי] ורומפכ"ת נ"י כתב בספרו הנ"ל סי' ד' כן. ולהנ"ל מוכרח דאפי' נשאת תצא כבהג"ה שם. ובאמת מוכח לדעתו דאף בפסולי קהל תצא והשיג על הב"ש דס"ל דבפסולי קהל אף לכתחילה מותר בס"ס, ולענ"ד אין זה השגה, דהא ע"כ מוכח דאף לר"ג אלים לי' ס"ס מרוב, דהא קיי"ל דבחד רובא באינה טוענת ברי דתצא, ואלו באלמנת עיסה קיי"ל דל"ת. וא"כ י"ל דס"ס מקולים בפסולי קהל, אף בליכא חזקת כשרות, ורק ברוב מחמירים כדאמרינן אבל פירש אחד מציפורי ובעל הולד שתוקי, דלדעת רוב הפוסקים קאי גם לר"ג ובליכא ברי. וא"כ תו לק"מ משתוקי דהוי ס"ס, דהרי אף בודאי אזיל איהו לגבה מחמירין, וא"כ ליכא ס"ס, גם נראה לענ"ד דנ"ד עדיף כיון דאומרת לא שמעתי, הוי ברי וס"ס, אף דקיי"ל דברי וחד רובא לא תנשא היינו בפסולי כהונה, וגם הלא ס"ס עדיף מרוב, א"כ י"ל דברי וס"ס מהני, וביותר דהא מה דמחמירינן בברי וחד רוב, היינו לחוש לדברי ר' יהושע אבל בס"ס גם לר"י מהני אפילו בלא רוב, ולר"ג אלים ליה ברי. א"כ בברי וס"ס דלכ"ע שרי בזה לא מחמירינן, ומזה הטעם מה דהביא ידידי מעכ"ת נ"י ראיה לדעתו מדברי תשו' מהר"ם פאדווי סי' ל"ב שכתב, ומי יכניס ראשו וכו' אף דהוי ס"ס, דהתם אף דטוענת ברי מ"מ לגבי הנושא אותה לא מקרי ברי כיון דהעד מכחישה הוי ברי וברי. אבל בנ"ד אין מי שיכחיש אותה אם שמעה הוי ברי וס"ס

חזר הגאון הנ"ל והשיב לי וז"ל, והנה ראשית הדברים כתב מר על דברי דאם באנו ללמוד משתוקי וכו' לדמות כל דיני גיטין וכו', יעיין מר בספרי סי' קע"ב ויראה שלא הזכרתי אלא גט ומיתת הבעל דהם בחזקת איסור משא"כ בקדושין דהיא בחזקת היתר ואין דומה לשתוקי דאין לו שום חזקה, וגם שם לא החלטתי, מפני שבל"ז ידעתי שאין דברי המרדכי והריטב"א מוכרחים לכוונת שתוקי בשם ס"ס, ותדע שהרי כל חכמי ספרד דנין תמיד להתיר ע"י ס"ס אף במיתת הבעל, ולא באתי בסי' ד' רק לעורר שאין דברי הב"ש מוכרחים ולהגיה הטור, אולם עיקר טעמא בזה שאין דעתי נוטה לדון בספק קידושין שלא במקום עיגון ע"י ס"ס הוא ממה שאני רואה כמה החמירו הראשונים לכתחילה בספק אחות חלוצה, שהוא המרדכי פ' החולץ ולא רצו למיעבד עובדא להתיר לכתחילה ספק דרבנן בענייני איסורי ביאה, והש"ע אה"ע אף יתר מזה מעתיק פסק הר"מ והטור סי' קע"ג ס"ג להוציא ספק ארוסתו שהיא ספק אחות חלוצה, וע"כ כדדחקתי בספרי צלעות הבית סי' ב' בהגה, מפני שאינה אלא ספק מקודשת עיי"ש. עכ"ז מדברי כולם נלמד דלא למיעבד עובדא עפ"י ספק דרבנן לכתחילה לכל הפחות בעניני איסורי ביאה שהוא