רבי עקיבא איגר תנינא קמט

דשמא גם הוא לשחיטה בעי לה, זה אינו, דודאי כל המשנה ועושה מעשה בממון חבירו כל מה שנפחת ממה שהיה ראוי למכור צריך לשלם, ושמין הכל על דמי מכירה, וגדולה מזו כתב המ"ל פט"ז ה"ז מהלכות מעה"ק דצריך לשלם לו דמי אתרוג מובחר, דיכול הנגזל לומר אנא הוי זביניה בדמים יקרים ע"ש

תו כתב מעכ"ת לתמוה במ"ש הה"מ פרק כ"ג מהל' מכירה במוכר עבדו לקנס הוי ב' מי יימר, דדלמא מודה ומפטר הא הרמב"ם פסק פ"ג מהל' גניבה היכי דאינו מתחייב בבאו עדים אח"כ, לפום רהיטא י"ל דהה"מ ס"ל כדעת רש"ל פ"ז דבב"ק ביש"ש, דדוקא בקנס דטביחה איתא להאי כללא, אבל לא בקנסות דעלמא, והוכיח כן מסוגיא דמשביע עידי קנס שהוקשה ג"כ להמ"ל עיי"ש, אבל זה אינו, דהה"מ עצמו כתב פ"ט מהל' נזקי ממון דבכל קנסות הדין כן, ועיין בלח"מ פ"ד ה"ח שם דהקשה דהשמיט הרמב"ם אוקימתא דתפס, ויקשה פרכת הש"ס לימא אי מהדרנא מדינא ומפטר עיי"ש

ובמחכ"ת הא פרכת הש"ס רק למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כמ"ש תוס' ולדידן דקיי"ל דבאו עדים אח"כ בכה"ג דליכא חיוב קרן דבהודאתו חייב ליכא טענה דמודינא ומפטר, ושלא יהיה דברי הה"מ בתמי' מתקיימת נ"ל עפי"ג דכתב הראב"ד בספר הזכות סי' כ"ו להסתפק בתופס קנס שלא בעדים ואח"כ הודה אם המגו כעדים דמי או לא, והרמב"ן הכריע דמהני המגו, כיון דאין הב"ד פוסקים על הודאתו רק על נאמנותו של זה במגו לא הוי בכלל פרט למרשיע א"ע, וכתב עוד וגדולה מזו אמרו דאם מודה מחמת ביעתותא דעדים לא הוי מודה בקנס כ"ש הכא דמודה רק להנאתו, כיון דתפס זה שלא בעדים עיי"ש, ונ"מ בין ב' הסברות דלסברא א' אף בהודה ואח"כ תפס שלא בעדים היכי דהדין דבאו עדים אח"כ חייב, ה"נ בתופס במגו דאח"כ, אבל לסברא ב' לא מהני תפיסתו רק בתופס קודם שהודה, א"כ י"ל דהה"מ ס"ל דמגו לא הוי כעדים, מ"מ תפיסתו קודם הודאה מהני מסברא ב' הנ"ל דמודה מחמת ביעתותא, א"כ י"ל אם א"א לזכות רק ע"י עדים מקרי ג"כ בכלל מי יימר, דדלמא לא יבואו עדים, ובפרט בקנס דבעי דרישה וחקירה מי יימר דיכוונו עדותם אלא היכי דאיכא הרבה צדדים לזכות דהיינו ע"י עדים, וע"י תפיסתו בלא עדים מדין מגו, זהו מקרי עבידא דאתי מש"ה אמרי' דלמא קדים ומודה ומפטר לענין זה דתפיסתו שלא בעדים אח"כ לא מהני, וא"א לזכות אלא ע"י עדים ומי יימר דיבואו עדים

תו כתב רומעכ"ת למ"ש הרמ"א סי' ר"ט דמקנה דבשלב"ל עם דבר שב"ל דמי לקני את וחמור, א"כ מאי הקשו תוס' בסוגיא דשבח דלפשוטו שמואל דאקני משתעבד, הא י"ל דשמואל סבר כמ"ד קני את וחמור קנה כולה, וה"נ בשבחא כיון דמשעבד לו גם הקרקע דבא לעולם משתעבד גם השבח: גם אנכי עמדתי ביסוד הדבר דשבח הוי כמו את וחמור, אבל לא לעשות מזה קושיא על תוס', דהרי במה דפשיט הש"ס ב"ב מברייתא דשבח היינו עפ"י דאוקמינן בב"מ תריץ בבע"ח, וכמ"ש הרשב"ם שם וכמבואר ג"כ בתוס' בב"מ, א"כ הפשיטות רק אליבא דשואל דס"ל שבח אין לו ומצריכינן לומר תריץ בבע"ח, ואם איתא דשמואל סבר כמ"ד קני את וחמור קנה כולה ליכא למפשט מברייתא דשבח, ולדידן דקיי"ל קנה פלגא הא לא מצריכינן כלל לומר תריץ בבע"ח, אע"כ דהש"ס לאסוקי דשמואל סבר ג"כ קנה פלגא, ולהכי דחי הא ר"מ היא, ולזה שפיר הקשו דמ"מ אם בעית לאסוקי דשמואל ס"ל קנה פלגא לפשוט מדשמואל גופא, כן נראה לענ"ד

ולקושטא דמלתא נ"ל כוונת הרמ"א דלמ"ד קנה את וחמור דקנה כולה ה"נ קנה גם הדבר שלב"ל, דשני ושני, דבקני את וחמור הוא קנה הכל דבר אקנויי הוא, אבל ל"ש לומר דיקנה גם דבר שלב"ל דלאו בר קנין הוא, אלא דכוונת הרמ"א דקנה עכ"פ דבר שב"ל, כמו דקיי"ל בקני את וחמור דקנה מחצה

ומה דהקשה מעכ"ת בפסקי הרמב"ם בקנה חמץ נימא אי עביד לא מהני להסוברים בדעת רבינו דקיי"ל כרבא, זכורני שרציתי לחלק, דכל היסוד אי עביד לא מהני, היינו כמו לאו דתמורה, דלולי דכתב ואם המר ימיר היינו אומרים בפירוש דלא ימיר, דהתורה נטלה הכח ממנו שא"א לו לעבור ולהמיר, וכן כיוצא בזה משא"כ בקנה חמץ דא"א לומר דהתורה נטלה הכח שא"א לו להיות החמץ ברשותו, דהא בחמצו לעיסתו יש לו חמץ ברשותו ועובר בב"י, וכיון דבידו לעבור הלאו באיזה ענין שיהי' ממילא גם בעובר ע"י קנין ל"ש לומר

אולם תוס' לא ס"ל כן, ממה דהקשו דלמא א"ב בנשבע שלא יגרש, ולדברינו לק"מ, דהא אין הלאו שלא יגרש דנימא דהתורה נטלה כחו מלעבור ולגרש, אלא דהלאו לא יחל, ובזה בודאי כחו יפה לעבור ע"ז בכמה ענינים בנשבע שלא יאכל ואכל, ובכה"ג גם לרבא מהני, אבל מ"מ י"ל דהרמב"ם ס"ל הכי. ומיושב בזה גם בקונה קנין בשבת, אף דחז"ל אמרו אין קונים, מ"מ שורש הענין דהוא בכלל איסורי שבת שלא לחלל שבת במלאכה וחז"ל הוסיפו מלאכות דרבנן כמו קנין וכדומה, וכיון דשורש הלאו דל"ת מלאכה, בודאי יש בכחו לעבור לבשל וכדומה, ובזה גם רבא מודה דמהני, ומיושב גם מתני' דהשוחט בשבת, וממתני' זו בלא"ה לק"מ דהעבירה אינו השחיטה אלא הנטילת נשמה, דאף אם לא מהני שחיטתו והוי כנוחר, מ"מ הוי נטילת נשמה ומתקן להוציא מידי אמ"ה דהרי מתה לפניך ומהני מעשיו, ומש"ה שחיטתו כשירה, וכתבנו מזה בארוכה במקום אחר

ומה דהקשה מעכ"ת נ"י למ"ש תוס' חולין דבין מיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא, מסוגיא דר"פ הנחנקין דפרכינן אימא עד דקטל מקטל, הא בזה יקשה דלמא לאו אביו דליכא למיזל בתר רובא, כיון דגם אם לאו אביו הוא חייב מיתת סייף

לא קשה מידי, דהעדים יכולים להתרות בו מיתת חנק, ובזה יהיה הדין אח"כ דהב"ד דנין אותו בחנק, כיון דלא התרו בו מיתת סייף, רק מיתת חנק, ממילא אם לאו אביו הוא פטור מכלום, למה דמסקינן (דף פ') דמותרה לדבר חמור לא הוי מותרה לדבר קל, או דפרכת הש"ס בדרך ותפשוט דכ"ז שלא התרו בו סייף אם אין דנין אותו בחנק הוא פטור מכלום

גם י"ל דמ"ש תוס' דבין מיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא, היינו דלענין זה ליכא לימוד, וממילא אין ראיה דאזלינן בתר רובא, וא"כ פרכת הש"ס עד דקטל מקטל, ויהיה באמת לימוד מזה דבין מיתה למיתה אזלינן בתר רובא

ומלבד כ"ז לק"מ, דדוקא בנסקלין בשריפה מה דאנו דנין בתר רובא, רק לדבר זה אם לדונו בסקילה או בשריפה, אבל במכה אביו, דנ"מ לכמה דברים אם הוא אביו ומצד הרוב החלטנו דהוא אביו ממילא גם על ההכאה חייב מדין מכה אביו, וכעין זה צ"ל בכמה ענינים, לענין דאין הולכין בממון אחר הרוב, וא"כ בבכור שמת אחר ל' ניחוש דלמא טריפה היה ואיך נוציא ממון מהרוב, וכמו כן לר"ש דס"ל שחיטה שא"ר ל"ש שחיטה בטבח ומכר, נימא דלמא במקום נקב שחט, והוי שחיטה שא"ר, ואף דאפשר לדחוק כיון דאנן מותרים לאכול מזה מחמת הרוב מקרי שחיטה ראויה, מ"מ להסוברים וכדקיי"ל בש"ע דנקובת הושט הוי נבילה ועדיף משחיטה שא"ר דלכ"ע פטור שאין שם שחיטה עלה אלא נחירה א"כ ניחוש שמא במקום נקב שחט, ולא נעשה כלל מעשה שחיטה, אע"כ כיון דאנו דנין בעניינים אחרים על הרוב דאינו טריפה ממילא חייב ממון וה"נ בנ"ד וק"ל: