רבי עקיבא איגר תנינא קטז

כשל תורה, דהא אף אם הוא דאורייתא ממש הי' נדחה מפני עשה דרבים, ומיושב יותר לישנא דאתי עשה דרבים וכו', היינו להמתיק דבאמת אם לא הי' אבילות דאורייתא נדחה מפני יו"ט גם אבילות דרבנן לא הי' נדחה דהעמידו חכמים דבריהם לזה נקט יסוד הטעם דעשה דרבים דוחה עשה דיחיד, דהיינו אם יעמידו חכמים כשל תורה, מ"מ נדחה האבילות דיחיד מפני עשה דרבים דיו"ט וצע"ג

ומזה קשה לי ג"כ בסוגיא דפסחים (דף צ"ב ע"א) מצורע מאי היא דתניא וכו' ובתוס' שם ד"ה וארי וכו' וכן מוכח דגבי יולדת וכו', וגם ביבמות האריכו בזה להוכיח דר"י פירוש מפרש, וקשה לי, הא בפשוטו מוכח כן, דאם איתא דהברייתא ס"ל דהוי דאורייתא א"כ מוכח דעשה דפסח דיש בו כרת דוחה עשה דאורייתא דאין בו כרת, א"כ היאך חשיב מצורע בכללא דלא העמידו דבריהן, מה ראי' דנהי דר"י לנפשיה סבר דבאמת אפילו עשה אין בו, אבל מ"מ מצי סבר ג"כ דאפילו הי' בו עשה, הי' נדחה מפני פסח, דהא הברייתא סבר כן, וא"כ ל"ש לומר דלא העמידו, דהא אף אם יעמידו שיהא כשל תורה, הא גם דאורייתא ממש נדחית מפני פסח, אע"כ מונח דר"י פירושי מפרש, וס"ל לסוגיא מסברא דעשה דאורייתא לא היה ראוי להיות נדחית מפני פסח אלא כיון דרבנן הוא נדחית ולא העמידו דבריהן לעשות כש"ת

אמנם מ"מ קשה לי, הא האמת כן הוא דאף אם הוא דאורי' ראוי שיודחה מפני פסח, דמוכח כן בזבחים (דף ל"ג ע"ב) דאמרינן רבינא אמר למלקות אמר, ועי' תוס' שם, דהא עדיין איכא לאקושי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ועוד הא בעי' בעידנא ותירצו דעשה שיש בו כרת עדיף הרי דפסח דוחה לל"ת ועשה דאורייתא, א"כ איך חשיב מצורע בכללא דלא העמידו, הא אף אם יעמידו דבריהם, יהא נדחה מפני הפסח וצלע"ג

תשובה קז לידידי הרב רבי ישראל הירש נ"י אב"ד דק"ק אבערזיצק

על קושיית רוופכ"ת בתוס' יבמות (דף נ"ט) ד"ה שלא כדרכה וכו' הו"ל לאוקמי שלא עשה אלא נשיקה וכו', דאמאי לא הקשו בפשוטו יותר דאף בבעל בעילה גמורה מ"מ דלמא מיירי הברייתא לענין חיוב קנס דס"ל להברייתא כר"ש בן מנסיא פ"ג דכתובות דאינו חייב קנס אלא באשה הראויה לו, ואלו משום בעולת עצמו, הא כבר נתחייב קנס משעה שעושה נשיקה דאם הי' ראוי' לו דאלו פירש היתה ראויה, ובמה דגמר ביאתו אח"כ לא נפטר מקנס שכבר נתחייב, ואף דהתוס' ד"ה הא מני ר"מ דהברי' לאו מקנס ממעטי רק לענין גוף המצוה דלו תהי' לאשה, היינו לפי מה דמשנינן ר"מ היא, ולר"מ דסבר במתני' דאלו נערות דחייבי לאוין חייב קנס, מוכחים לומר דברייתא לא מיירי מקנס דנתחייב מעידן נשיקה עכ"ד

יפה הקשה, ואעתיק לו אשר כתבתי בגליון המשנה למלך פי"ח ה"ב מהל' א"ב, ד"ה שוב ראיתי וכו' אע"ג דלאחר גמר ביאה אין לו בה הוי' חייב קנס, וזה לשונו: ולכאורה קשה, דא"כ למ"ד העראה זו נשיקה, יקשה דע"י נשיקה נעשית חללה ועדיין לא נתחייב קנס, כמ"ש רש"י סנהדרין (דף ע"ג) ובשעת חיוב קנס דהיינו בהכנסת עטרה כבר אין בה הוי' מקודם, ודוחק לומר דסוגיא קאי רק למ"ד העראה זו הכנסת עטרה, ונ"ל די"ל דגם רש"י ס"ל כשיטת תוס' דגם מחמת בעילת עצמו שייך המיעוט מקרא, אלא מלישנא דהש"ס א"ב בעולה לכה"ג משמע דאנס את הבעולה, והא דבאמת לא נקט סתם שאנס בתולה א"ב דמשום הך ביאה עצמו אינו רשאי לקיימה, היינו דס"ל להש"ס מסברא דאנו דנין רק אם בשעה שבא עליה היה שייך לגבה ולו תהי', וא"כ באנס בתולה לכ"ע חייב קנס, וכ"ז למ"ד העראה זו הכנסת עטרה, אבל למ"ד זו נשיקה הנ"מ בפשוטו באנס בתולה דמעידן נשיקה אסורה לו מחמת בעולת עצמו [וזהו דלא כמ"ש תוס' יבמות (דף נ"ט) בפשיטות דע"י נשיקה לא מקרי בעולה לאוסרה לכה"ג] ותו לא מחייב קנס על הכנסת עטרה, וא"כ שפיר אמרינן א"ב בעולה לכה"ג, היינו לכ"ע, דלמ"ד זו נשיקה דליכא נ"מ בבעולה מקדם דע"י נשיקה נעשית חללה וכנ"ל, הא"ב באנס בתולת ובביאה זו נעשית בעולה דמעידן נשיקה נעשית בעולת עצמו וא"ר לקיימה אבל יש בה הוי', ולמ"ד זו הכנסת עטרה דליכא נ"מ בכה"ג, הנ"מ בבעולה מקודם דלא נתחללה ע"י הנשיקה ורק ע"י הכנסת עטרה ואז חל חיוב הקנס

אמנם בעיקר היסור דנימא דלענין חיוב הקנס אנו דנין אם קודם ביאה זו היתה ראויה לו, קשה לי מסוגיא דיבמות הנ"ל, מתיב רבא ולו תהי' לאשה וכו' תיפוק ליה משום בעולה, ומאי פריך דלמא מיירי הברייתא לענין חיוב קנס דבאינה ראויה לו פטר כר"ש בן מנסיא, וא"כ ליכא קושיא ת"ל דהוי בעולה, דהא מ"מ בהך ביאה דחייב קנס נעשית א"ר לו ומקודם היתה ראויה לו, ולכאורה כן יש לדייק בדברי תוס' כתובות ד"ה א"ב בעולה לכה"ג וכו' ועוד דקאמר מתיב רבא וכו', משמע בבעולת עצמו אסור מה"ת, מבואר דהביא ראיה דבעולת עצמו אסור מה"ת, ואח"כ נקטו מסברא כיון דמה"ת לא ישא מקרי א"ר לו, ולכאורה קשה אמאי לא הביאו הראיה גם לגוף היסוד דבעולת עצמו מקרי א"ר לקיימה מהך פרכת הש"ס, תיפוק ליה דהוי בעולה, ומדלא מיירי לענין קנס ומקרי ראויה לו כיון דאם נשא נשוי, אע"כ דמ"מ כיון דלכתחילה לא ישא מקרי א"ר לו, אמנם זה לק"מ די"ל דפרכת רבא על רב לשיטתיה דס"ל דאם נשא מוציא בגט, א"כ מקרי א"ר לקיימה אבל עדיין הי' יש לומר לפסק הלכה דקיימא דברי רב בקושיא, י"ל דמקרי ראוי' לקיימה לזה נקטו רב מסברא כיון דמוכח עכ"פ פרכת הש"ס הנ"ל דהוי דאורייתא, [דלא ניחא להו לתוס' לעשות פלוגתא חדשה דלרב דמוציא בגט הוי איסורא דאורייתא, ולדידן רק דרבנן,] אבל לשיטת רש"י הנ"ל תקשי כנ"ל, ודוחק לומר דרבא ס"ל דהעראה זו נשיקה, ולזה הקשה דע"י נשיקה נעשית בעולת עצמו וא"ר לקיימה, ואינו חייב קנס על הכנסת עטרה, דהא בסוגיא דסנהדרין דמשני רבא במניחתה שלא יהרגנה, אבל בעלמא פטור מקנס דכיון דניתן להצילו בנפשו מוכח דס"ל דהעראה זו הכנסת עטרה, ובתוס' יבמות הנ"ל דהקשו דלמא מיירי הברייתא דלא עשה רק נשיקה, היינו דמאי פריך על רב, דלמא רב ס"ל דהעראה זו נשיקה, ובאמת אינו קושיא כ"כ, אבל בהיפוך בודאי קשה דלמא רב ס"ל דהעראה זו הכנסה, וכדס"ל לרבא עצמו, וצ"ע, ואף דהתוס' יבמות ד"ה ה"מ ר"מ כתב דהברייתא לא מיירי מחיוב קנס, היינו למה דמוקי כר"מ מוכרחים לומר כן. אבל על הקושיא קשה דלמא מיירי הברייתא לענין קנס, ובאמת מדברי המ"ל ד"ה וכ"ת וכו' בתירוצו הא' מוכח ג"כ מדברי תוס' יבמות דהקשו דלמא מיירי הברייתא שעשה רק נשיקה, ואמאי לא בפשוטו, דדלמא מיירי הברייתא לענין קנס ומחוייב מעידן נשיקה, אע"כ דהי' אפשר לומר דפסיקא ליה להסוגיא דהברייתא מיירי לענין לקיימה, וא"כ י"ל הכי ג"כ בישוב קושייתינו על רש"י, עד כאן לשונו

חולין (דף י') דשיבר בה עצמות, כתב הרשב"א בחידושיו ויש מי שאומר דקיי"ל כהאי אוקימתא דאוקימנא רב כר"ח וכו' והאי אוקימתא לחומרא היא דר"ח עושה וכו'

ולא זכיתי להבין דמנין לנו להמציא סברא חדשה זו דלהך אוקימתא הוי המפרקת כשבירת עצמות ונאבד הסכין דאסור, הא הרשב"א ס"ל שם דגם למסקנא צריכים לר"ח לטעמא דעצם ודאי פוגם דלא יקשה מההיא דמקוה שנמדד, והיינו דס"ל דעצם מפרקת מצוי לפגום יותר מעור עיי"ש היטב, וא"כ