רבי עקיבא איגר תנינא קטו

כן, דהביא דברי הב"י לכל השיטות הוא ועידיו על המחק כשר בלא ע"מ, זולת לרש"י והעיטור, עיי"ש, גם דחוק לומר כן, דא"כ יהי' פלוגתתייהו דר"מ ור"א בתרתי, דבשניהם על המחק יהי' לר"מ קיל יותר דלגמרי כשר, ולר"א כשר רק בהבאת ע"מ וצע"ג

בסוגיא דכתובות (דף) תמוה לי, הא דחופה לא מהני בה דהוי מקח טעות, דהא רבא דהוא מרא דשמעתא ס"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום, עיי' פ"ק דכתובות (דף י"ב ע"ב) וא"כ לכאורה ה"נ הוי החופה טעות כיון דהחופה הי' בחזקת בתולה ונמצאת בעולה, וביותר לכאורה לכ"ע הכא הוי טעות, כיון דזינתה תחתיו ונאסרה לו הוי טעות גמור, וא"כ עדיין היא ארוסה ולא אשתני דינא וצ"ע

והנלענ"ד למה דמבואר במ"ל בה"א פ"ה ה"ד ד"ה ואז חסר, דכל דיני תנאים צריכים ג"כ בתנאי על העבר עיי"ש, ויעויין בכתובות (דף ע"ג ע"א) מכדי כל תנאי ב"ג מהיכי ילפינן וכו' דלא אפשר לקיומי ע"י שליח לא הוי תנאי, ועי' תוס' שם ובכתובות (דף נ"ו ע"א) דהא דבעי' בתנאי דומיא דב"ג וב"ר משום דמדינא לא אתי דיבור ומבטל מעשה אלא דילפינן מב"ג וב"ר, מש"ה בעי' דומיא דהתם עיי"ש, לפ"ז ממה דהדין דגם בתנאי דלעבר בעי דיני תנאי מוכח דמסברא לא הוי מהני גם תנאי דלעבר, וצריכים ללמוד מב"ג וב"ר, הרי דמתנה ואמר ע"מ שאין לך עלי נדרים או מומין דחזינן דקפיד שלא ליקח אשה שיש בה מומין ונדרים, מ"מ מסברא לא מהני רק אם מתנה בכל דיני תנאי, וא"כ ממילא מוכח דכל מק"ט דעלמא היינו דאף בלא התנה אנן סהדי דקפיד והוי כהתנה ומהני מדין תנאי, אבל לולי דלמדנו מב"ג וב"ר דמהני תנאי לא הי' שייכות דינא דמק"ט, דלא עדיף מהתנה במפורש, ולפ"ז ניחא דהיכי דלא הוי טעות בקדושין רק בחופה דהיינו דזינתה באירוסין לא הוי מקח טעות דכיון דחופה א"א לקיימו ע"י שליח לא מהני ביה תנאי, ה"נ טעות לא מהני, ולא בטלה קנין החופה

ולפ"ז מיושב קושיית תוס' שם ד"ה אמר רבא וכו', ולפ"ז הא דתניא לעיל צריך לדחוק וכו', ולפי הנ"ל ניחא די"ל דהברייתא כולה במש"ר, והא דקתני סרחה ולבסוף בגרה בחנק, היינו דהך תנא ס"ל כהך תנא דיבמות (דף נ"ג ע"א) דיש תנאי בחליצה, דלא בעי' אפשר לקיומי ע"י שליח, א"כ מהני תנאי בחופה וא"כ ליכא מש"ר חידוש, דהרי לא אישתני דינא דהא עדיין היא ארוסה דהוי מק"ט לגבי החופה דהוי כהתנה ע"מ שאינה בעולה, א"כ גם במש"ר בעי' דלא אישתני גופא, ומיירי הברייתא בין במש"ר בין בזינתה בעלמא בלא מש"ר, דהא קתני ברישא דבאו לה עדים בבית חמיו, היינו משום דלא אישתני דינא דעדיין היא ארוסה עשום דלגבי נשואה דחופה הוי מק"ט, אלא דלענין פתח בית אביה בעי לפרסם שהגידי לי' בבית אביה, וכן הא דקתני בסיפא סרחה ולבסוף בגרה מיירי אף במש"ר דליכא חידוש וכנ"ל, ואידך ברייתא ס"ל כאידך דיבמות דאין תנאי בחליצה, ולא מהני תנאי בחופה ול"ש מק"ט והוי מש"ר חידוש, אלא דרבא לא ניחא ליה דפליגי באשתני גופא לעשות פלוגתא חדשה באישתני, אבל לענין זה דפליגי ביש תנאי בחליצה פליגי בפלוגתא דתנאי ביבמות הנ"ל

ומזה נ"ל להביא ראיה לשיטת רש"י בכתובות (דף מ"ח) ד"ה ולירושתה, דמסר לשלוחי הבעל לא הוי נשואין לשום דבר רק לענין ירושתה, וכ"כ הטור יו"ד (סי' רל"ד) מסר האב יצאה מרשות האב ואין הבעל יכול להפר לה עד שתכנס, ועי' במגיני שלמה שכתב בדעת רש"י והטור דבאמת מה"ת הוי כחופה, אלא דא"י להפר מחשש סמפון, ולענ"ד א"א לומר כן דמדכתב הטור יצאה מרשות אב, היינו ע"כ דאף דבאירוסין יכול האב להפר בשותפות הארוס, אבל במסר יצאה מרשות האב דאין בכחו להפר וגם הבעל אינו יכול להפר כיון דלא נכנסה לחופה, ואם איתא דהמסירה הוי חופה ממש אלא דחיישינן לסמפון אמאי אין הבעל והאב מפירים בשותפות, הא בממה נפשך אם לא יהי' סמפון הוא בעל ממש והפרתו הפרה מעליא, ואם ימצא סמפון הרי נתבטלו הקידושין למפרע ומהני הפרתו דאב ודוחק לומר בכוונת הטור דיצאה מרשות האב, היינו לענין הנדרים שנדרה קודם המסירה א"י הבעל והאב להפר אחר המסירה משום דמדינא הוי כחופה יפקע רשות אב ושוב א"י הבעל להפר מה שנדרה מקודם, דאין הבעל מפר בקודמין, ומ"ש אח"כ ואין הבעל יכול להפר עד שתכנס לחופה, היינו ע"כ בנדרים שנודרת אח"כ דבחופה יכול להפר, זהו מיירי בלא שותפות האב, ומחשש סמפון, גם לפ"ז הא מכל מקום יכול להפר אחר שמסרה, ונהי דהיא לא הותרה לעשות עתה מחשש סמפון, מ"מ יועיל ההפרה לענין אם יכניסנה אח"כ ויבורר דאין לה סמפון דאגלאי דלא הי' מק"ט מותרת אז מכח ההפרה היא, ולזה נראה עיקר כמ"ש הב"י דס"ל לרש"י והטור דמסירה מוציאה מרשות אב, ולא מקרי לזנות בית אביה לענין סקילה, וכן לא מקרי בנעוריה בית אביה לענין ההפרה, אבל מ"מ לא נכנסה לרשות הבעל, מש"ה גם הבעל א"י להפר, וממילא גם בשותפות דהאב א"י להפר, דיצאה מרשות האב לגמרי ולא נכנסה לרשות הבעל, ומה דקתני בברייתא דתנא בי' ר"י ונדר אלמנה וכו', אלא הרי שמסר, באמת גם קודם שנתאלמנה אין תקנה להפר נדרה, אלא דקרא אשמעינן דאפילו נתאלמנה אינה חוזרת לבית אביה, וכ"כ להדיא הרא"ה בשיטת רש"י אבל דעת תוס' וסייעתי' דמסירה הוי חופה ממש לכל מילי חוץ מתרומה עיי"ש, ולפי דברינו הנ"ל יש ראיה לרש"י, ויעויין בכתובות (דף ע"ג) והא ביאה דלא אפשר לקיומי ע"י שליח ומשנינן אתקוש הוויות להדדי, עי' פירש"י דאתקש קדושי ביאה לקדושי שטר וכסף, וקשה לי, כיון דמצינו מכח ההיקש דבביאה יכול להתנות נילף מזה דבעלמא כגון בחליצה דאף דא"י לקיים ע"י שליח תנאי קיים, ולולי פירש"י הי' נ"ל לפרש דהכי אמרינן איתקש הויות להדדי, דכל ענין הוי' אחד הוא, ונהי דמעשה הביאה א"א לקיים ע"י שליח, מ"מ כיון דהקדושין אפשר ע"י שליח ע"י דבר אחר כגון כסף ושטר מקרי יכול לקיים ע"י שליח

לפ"ז אם נידון כשיטת תוס' הנ"ל דמסירה הוי כחופה א"נ אפשר נשואי ע"י שליח דהיינו שלוחי הבעל שלוקחים אותה לרשותם, וממילא אף בחופה ממש מהני תנאי כיון דשם חופה יכול ע"י שליח כגון במסירה והדרא קושייתינו לדוכתי' דמש"ר ליכא חידוש דהא הוי חופה בטעות ועדיין היא ארוסה, אע"כ דמסירה לא הוי כחופה להיות ברשות הבעל, ומקרי א"א לקיים ע"י שליח ולא מהני בי' תנאי מש"ה לית ביה דין מקח טעות וכנ"ל, ודו"ק היטב

בהרא"ש פ"ג דמ"ק סי' נון, אבל אינו נוהג אבילותו, והכי קאמר, אעפ"י שחכמים עשו חיזוק בדבריהם כשל תורה, והעמידו דבריהם במקום עשה, כאן לא החמירו עליו, ואתי עשה דרבים ודחי עשה דיחיד דדבריהם ואעפ"י שלא עשו כן לענין שופר וכו'

תמוה לי מאד, למאי צריך הרא"ש לכנס בפרצה דחוקה לחלק בין שופר דעשו חיזוק לדבריהם בין אבילות דלא עשו חיזוק כשל תורה, הא חזינן דלפי מה דהביא הרא"ש תחילה שיטת הרי"ף והראב"ד דדייקי מסוגיא דהכא דאיכא אבילות דאורייתא, א"כ מוכח דאף בדאורייתא אתי עשה דרבים ודחי עשה דיחיד, אלא דר"י הוכיח דליכא אבילות כלל מדאורייתא, אבל מ"מ יכול להיות הסברא קיימת דאף אם הי' מדאורייתא הי' הדין דנדחה עשה דיחיד דאבילות מפני עשה דרבים דיו"ט, וא"כ רווחא שמעתא שפיר, דגבי שופר כיון דבמלאכות דאוריתא אין עשה דשופר דוחה ל"ת ועשה דיו"ט ה"נ עשו שבות דבריהם כשל תורה והעמידו דבריהם כאלו הוא דאורייתא, אבל באבילות ל"ש לומר דהעמידו דבריהם