רבי עקיבא איגר החדשות ר

בהרווח שלו. ומה דטוען הרב מוהר"מ נ"י לדון באומדנא, זה אינו דהרי הדבר ברור במלוה שבא לפרוע ללוה לא נכנסו המעות לרשות הלוה, אלא אם כן עושה בהם קנין, דכל כמה דלא זכה בקנין אינם שלו וגדולה מזו כתב בשיטה מקובצת בב"מ ע"א ע"ב שכתב בשם הרשב"א דלוה שאמר למלוה גוי הניחם עג"ק והפטר דלאחר שהניחם עג"ק יכול אחר לזכות בהם מדין הפקר, דהמלוה סילק ידו מהם, וזה לא זכה בהם ע"ש. [ובזה אמרתי בחידושי לגיטין דף ע"ח ע"ב ר"י אמר קרוב לה שנינו אפילו ק' אמה וכו' ה"ד מחצה על מחצה, וכו' ולכאורה יש לדקדק דדלמא גם לר"י מפרשינן במחצה ע"מ בב' כיתי עדים עסקינן דאחת אומרת קרוב לו, וא"א קרוב לה כדמפרשינן מעיקרא לענין ד' אמות, ואמרתי בהקדם דברי תוס' שם ד"ה מע"מ הכא לא שייך לומר וכו' ויעויין במהרש"א שם וביאור דבריו דלאוקימתא דרבה ור"י אף אם נפרש דאמר זרק לי בתורת גיטין, מ"מ יקשה דהממע"ה דאף דהגיטין יהי' הדין דהיא ספק מגורשת מ"מ כיון דאלו באמת הי' קרוב למלוה הי' נפטר מחובו ואנן לא ידענא היכן הי' ממילא יהי' הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה דבשלמא לפי האוקימתא דמע"מ היינו ב' יכולים לשמרו, בזה שפיר דבאותו מקום דהדין בגירושין דהיא מגורשת וא"מ ולא דהוי ספק אלא דכך הוא מעיקר הדין כיון דשניהם יכולים לשומרו יד שניהם שום בו והיא קצת מגורשת, גם בחוב הדין דיחלוקו ולא מטעם ספק אלא דכך קיבל עליו במה דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין אם יזרוק במקום ששניהם יכולים לשמרו שיהי' חצי פרוע, משא"כ אם בב' כיתי עדים עסקינן המוציא מחבירו עליו הראיה, ולזה בא כ"כ חזקת מר"ק, וכמ"ש בחידושי הרשב"א גיטין ס"ג ע"ב ד"ה אמר ר' אבא עיי"ש, ומה דלא ניחא לתוספות לומר כן גם לאוקימתא דקרוב לה אפילו ק' אמה דהא דיחלוקו היינו לענין שבא לחזור לזכות במעותיו, היינו דלכאורה אף בוודאי קרוב למלוה יכול לזכות בו דבמה זוכה המלוה דהא לא זרק לתוך ד' אמות שלו, ומה דאמר זרוק לי חובי בתורת גיטין זהו אינו מועיל שיקנה המלוה דאף שאומר הלוה שרוצה להקניתו בזה מ"מ לא זכה בלא קנין כראוי אלא דמהני רק לפטור הלוה ע"י דיבורו דהמלוה דמחילה א"צ קנין וא"כ ע"כ דיחלוקו, היינו לענין חיוב אחריות בנאבד משום הכי הוכרחו לתרץ דהטעם דאין כאן ספק אלא דמעיקר הדין כך הוא וכנ"ל, כנלע"ד ביאור כוונת המהרש"א, ולפ"ז ניחא דלר"י דמפרש ק' אמה וע"כ מתני' דיחלוקו ולא מיירי לענין חזרה אלא לענין חיוב אחריות ולזה פריך היכי דמי מע"מ דהא א"א לפרש דמיירי ב"ב כיתי עדים דא"כ יקשה אמאי מוציאים החצי מספק, ולזה משני דמיירי בב' יכולים לשמרו דברה"ג לא משום ספק

] ומעתה נ"ל דלא שייך אומדנא, דאלו ידע הי' מקבלם לחזרה דמעות דידיה, דדווקא היכי דבא להקנות דבר לחבירו אמרינן דאומדין דעתיה דאדעתיה דהכי לא אקני ליה, אבל בנדון דידן הוא בהיפוך דכל כמה דאינו מתכוין לזכות בתורת חזרה הוי ברשות החתן דאף דמעיקרא לא נתן המעות להחתן אדעתי' דהכי, מ"מ מיד שהוציאם דלא הדרא בעיני נעשו מעותיו של החתן ממש, ואם כן כיון דראובן לא נתכוין לחזרה, ממילא נתקיים המעות ברשות החתן לפלגא פקדון. ממילא הסחורה שקנה ראובן ולא נתכוין לזכות בעצמו נקנה החצי לשמעון וממילא הריווח שלו, וכיון דמלתא דממילא הוא ואין צריך להקנאתו ל"ש ביה אומדנא, דמכח אומדנא לא נעשה דבר חדש לומר דהוי כזכה בהם, וחילוק כזה באומדנא מצאתי בעז"ה בשו"ת מעיל צדקה סימן נ"ג, ואף דהרב מוהר"ם נ"י הנ"ל כפל ושלש דלא נשתעבד זה להתעסק לטובת החתן אדעת' דהכי שתמות בתו, ירצה דעתו דהוי כמו התחייבות להתעסק בעבורו, ולענ"ד אינו דמה צריך התחייבות בזה דכל שלא זכה בהם ונתקיימו המעות ברשות החתן בפלגא דפקדון ממילא נקנה לו הסחורה חציו, ודי לנו לדון מכח האומדנא שישימו ב"ד שכר טרחתו כמו שליח דעלמא שמקבל עליו שלא יהא נאמן להפסד בשבועה, דמה שימחול על טרחונו זהו לא אדעתי' שתמות בתו. אבל לדון דכל הפירות הוא לראובן, זהו לא מסתבר לע"ד, ואם נימא דדעת הרב נ"י דעוקר השליחות מעיקרא ולא זכה בהם בסחורה ע"ד החתן דאמדינן דעתי' דאדעתא דהכי שתמות בתו לא נעשה שליח. גם זה אינו דלא מבעי במה שדעת הרב נ"י דאף בבאו כבר הרווחים ליד החתן דצריך להחזיר דבזה אף אם נדון דבטל השליחות מעיקרא, הא מ"מ גם הוא לא נתכוין לזכות לעצמו והי' הפקר, וזכה החתן בהם כשבאו לידו מדין הפקר, אלא אף בנ"ד דלא בא ליד החתן מ"מ א"א לדון כן דלענ"ד אין צורך בזה לשם שליחות למה דקיי"ל כר"י בב"ק דף ק"ב ע"ב ולא קיימ"ל כחוכא דבני מערבא דמי הודיעו לבעל החיטים וכו' והיינו כאתקפתא דרב ושמואל א"ה חיטין וחיטין נמי וכו' והיינו כפירש הרשב"א שם דחיטין בלא שליחות זכה הבעל המעות, ואם כן הכי נמי בנ"ד דכיון דראבן המקבל לא נתכוין לזכות בהם נעשים בידו חציו בפקדון מהנותן והסחורה שנקנה בהם חציו להנותן, וממילא הריווח שלו אלא דנתפשרו שיחזור המקבל ויזכה בריווח בעד דבר ידוע, וא"כ ל"ש בזה אומדנא כיון דלא בעי הקנאה בזה

ועוד אני אומר מעיקרא דדינא דמ"ש הרב מוהר"ם נ"י דראובן לא מסר בהלואה להחתן אלא על דעת שתכניס לחופה, וכיון דנתבטל אגלאי מלתא דבטל הלוואה ומעות דידיה נינהו ועומד לחזרה, לענ"ד אינו דהא אף אם הי' ידוע לראובן שתמות מ"מ לא היה לא שום זכות להוציא משמעון בלתי בירור להב"ד שתמות וא"כ מיד שנתנם לו להשתמש וידע שלא יוכל להחזיר ממנו עד שעה שיתברר ביטול השידוך, א"כ גם זה בכלל הלואה שמלוה לו מעות אלו ונותן לו רשות להשתמש עד שעה שיתברר ביטול הקישור, והאומדנא הוא רק שלא נתנם לו לחלוטין אלא ע"ד שתנשא בתו