רבי עקיבא איגר החדשות קצז

חרם דרגמ"ה יהא נקרא אינו עולה ליבום, הא בוודאי אם עבר ונשאה בוודאי קיים מצות יבום ולא פגע באיסור אשת אחיו רק עבר על איסור שבועה, א"כ דמי ממש לנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה. שוב ראיתי להב"ש סי' קס"ה סק"ד דמחלק קצת כאן בין נדר לחרם דרגמ"ה, דנדר אפשר להתיר על ידי חכם, משא"כ חרם דרגמ"ה, ולא ידעתי מי הכריחו בזה, דבפשוטו הטעם בנודרת דמשום איסור השבועה לא מקרי אינו עולה ליבום כיון דבעצמותו היבום כהוגן רק אריא דשבועה רבע עלה, וכעין זה ממש כתב תוס' ריש יבמות ד"ה ואחות אשתו דאף אם בשעת נפילתה ליבום היתה נדה, מ"מ מותרת ליבום כשתטהר דנדה ג"כ בת יבום היא, דאם עבר ובעלה קנאה ע"ש, והרא"ש שם כתב גם כן דנדה עולה לחליצה, ומה"ט מקרי עולה ליבום כיון דבדיעבד קנאה ורק ארי' דנדה רבע עליה, א"כ ה"נ לענין נודרת וחרם דרגמ"ה, וגם אין לפקפק ולומר אף דבאמת לא מקרי בכלל אינו עולה ליבום לדונה כערוה וחליצתה כשירה וכן אחר שמתה אשתו יכול ליבם אותה דלא מקרי יבמה שנאסרה, מ"מ הוי חליצה גרועה כיון דאינה יכולה להתיבם וצריכה חיזור לכמה פוסקים, ובאמת נימא דגם בנודרת הנאה מיבמה דאם יש עוד אחד חליצתו של זה לא מהני לגבי זיקת האח השני דהוי חליצה גרועה, מ"מ הא כתב תוס' יבמות כ"ו ע"ב ד"ה וחליצה פסולה וכו' דדווקא היכא דקלשה זיקה כמו אחות זקוקה מקרי חלוצה גרועה, משא"כ במחזיר גרושתו עיי"ש, ולהדיא כתב בפסקי מהרא"י ס"ס רס"ג לחלוק בין אינו יכול ליבם משום חרם דרגמ"ה דאינו נדנוד בגוף היבום ובין דינו דאבא שאול דהוי פסול בגוף היבום ע"ש, הרי להדיא דאין נדנוד פסול בגוף היבום משום חרם דרגמ"ה, ואם כן לכאורה הוי בכלל עולה ליבום ולא מקרי חליצה גרועה, גם ראיה לזה ממה שכתב בש"ע בהג"ה סימן קנ"ט סעיף ה' דאם היתה לו משודכת כבר דמותר לכונסה במקום זיקת יבמתו אליו, ואם נימא כהב"ש היה ראוי להחמיר דלא לכנסה שלא יגרום אח"כ שיהי' חליצה גרועה משום שאינו עולה ליבום, דאף דבשעת נפילה היתה עולה ליבום. מכל מקום אם נדון דמשום חרם דרגמ"ה מקרי א"ע ליבום, גם בשעת היבום תליא בזה כמו בשומרת יבם שקידש אחיו את אחותה דפקע זיקה וכן בעשה בה מאמר או נתן לה גט

אך עכ"ז מי אנכי ומה כחי לדחות דברי הב"ש, ובוודאי גם דעתו רק שיש קצת פקפוק בחליצת נשוי דהרי לא מצינו להב"ש דיאמר דבדיעבד אם חלוץ הנשוי לא מהני לדעת הב"ש סימן ק"ע סקי"ד בשיטת הרא"ש, אלא וודאי דמעיקר הדין עולה ליבום רק כיון דיש קצת פקפוק בחליצת הגדול הנשוי, יותר טוב להבית דין לבחור בקטן, והיינו אם שניהם רוצים בחליצה, אבל אם הגדול רוצה והקטן אינו רוצה, אין כופין להקטן, ואם שניהם אין רוצים לא ליבם ולא לחלוץ, בזה צריך עיון לדינא כמשכ"ל

ועל הנוגע לענין ממון אשר המנהג תמיד לפשר בין החולץ ובין שאר האחים ובין החליצה כי לא ברירי לן תקנת הקהלות אם היו שיחלוקו הוא והיא בשיעור כתובתה, וזה החצי שהיא מפסדת מכח החליצה נוטל החולץ והמותר חולקים האחים כולם בשוה, וזה דעת התה"ד סימן ר"ך, או כמנהג דבני ריינס דבנכסים מרובים נוטלת החצי עד שנתקבלה שיעור כתובתה וזה דעת הרא"ש בש"ע סס"י קס"ה, (ובאמת קשה לי לכאורה על הגהת ש"ע הנ"ל שכתב שם וכל זה מדינא אבל הקהילות וכו' ומה שנתן הוא במתנת שכיב מרע אין מנכין לה מחלקה, דלכאורה זהו לא שייך למנהג בני ריינס כמו שהוכרח בתה"ד סימן ר"ך, ובגוף דברי המרדכי במ"ש דבמתנת שכיב מרע אין מנכין לה מחלקה, הי' נ"ל לפרש דכוונתו עד"מ שהי' העזבון ת' ר"ט וכמו כן כתובתה ת' ר"ט ובעלה נתן במתנת שכיב מרע ק' ר"ט דלא יוכל החלוץ לומר כיון דתגבה ק' ר"ט ממתנת שכיב מרע. אתן לך עוד ק' ר"ט ויש לך חצי כתובתך לפי הדין של מנהג תה"ד, דלעולם אינה נוטלת יותר מחצי כתובתה, אלא הדין כיון דאין להחולץ שום זכות במתנת שכיב מרע, משום הכי במה שגבתה אותן הק' אין מנכין לה והו' כאלו כתובתה ש' ונוטלת מהעזבון ק"ן, ומרווחת ע"י מתנת שכיב מרע חמישי' והיינו דאין מנקין לה מחלקה לחשוב לה לקבלה לחצי כתובתה, כך הי' נ"ל לולי דהתה"ד שם לא פירש כן ע"ש). ולדעת המנהג של בני ריינוס נסתפק המהר"ם לובלין בשו"ת האיך חולק החולץ עם האחים אשר בנידון דידן נ"מ בזה מאוד, דהעזבון הוא ש' ר"ט וכתובתה עם תוס' שליש קכ"ט כיון דלולי החליצה שהיתה נוטלת כל הכתובה הי' נשאר להעזבון אחר גביית כתובתה ותוס' שליש ס"ך קי"א ר"ט ובזה הספק של המהר"ם לובלין אם באותם קי"א ר"ט חולקים האחים בשוה ואין להחולץ קדימה רק ל"ט ר"ט מה שנשאר עתה יותר בעזבון על ידי החליצה או דכנגד מה שנוטלת היא נוטל החולץ ג"כ, אם כן בנ"ד נוטלת היא ק"ן ונוטל הוא ג"כ ק"ן ואין לשאר האחים כלום. והנה בנידון דידן שהקטן נתן שטר חליצה לחלוץ בחנם, בזה מתעורר בספר בית מאיר די"ל דכתב כן לנגד חלקו לוותר נגדה, אבל לא לוותר גם נגד האחים והיינו לפי אותו הצד של מהר"ם לובלין דנוטל החלוץ כפי מה שנוטלת היא, א"כ בנ"ד אם תחלוץ מהקטן תקח היא כל כתובתה ואותן קי"א ר"ט המותר יטול אותם החולץ ובכל אלו אין לעמוד על יסודם, כי בנוי רק על התקנה וכגון זה בוודאי מצוה לפשר

אולם כבוד ידידי נ"י יצא לדון בדבר חדש דתקנות הקהילות הי' רק כשהגדול חולץ כיון דעלי' רמיא מדנא ליבם ולזכות בנכסי המת, משום הכי אף בנתרצה לחלוץ התקינו להפסיד קצת משאר יורשים ולא הוי כל כך כעובר לדברי תורה אבל בנ"ד דהגדול רוצה לחלוץ רק דנדחה מפני חרם דרגמ"ה, לפי סברת הב"ש בזה הממון בחזקתו