רבי עקיבא איגר החדשות קצד

להחזיר ההוצאה והוי כמו הימני', משא"כ בהוצאה היותר על השבח ונוטל מגוף הקרקע של בעלים הוי מוציא ממש. ואני תמה על כבודו הגדולה אם רצונו לדמות מה שנוטל מהקרקע לנוטל מהשבח למאי הוצרך ללמוד מהרמב"ן הנ"ל, הלא בלא"ה השיב יעקב בעצמו מוכח דמודה לזה דהרי לפי תירוצו דשותף כיון דהוי כיורד ברשות הוי כיודע שישביח אותו וכאלו צוהו והמני' עיי"ש. ולכאורה עדיין יקשה ביורד שלא ברשות דנאמן ג"כ בשבועה כמה הוציא, הא בזה הו"ל לאסוקי דעתי' אלא ע"כ דלגבי הוצאה שכנגד השבח הוי כנוטל משלו ולא מקרי מוציא, ועיקר קושי' הש"י הי' רק ביורד ברשות לגבי ההוצאה יתירה על השבח, וא"כ ליכא ראי' למעכ"ת נ"י מדברי הרמב"ן הנ"ל

ובדברי השב יעקב הנ"ל דאינו נאמן בשבועה להוציא היכי דלא הו"ל לאסוקי דעתיה ולהתנות נתיישב לי דברי הרמב"ם פ"ג דשכירות והש"ע סימן ש"ג ס"ט רועה שטען הצלתי ע"י רועים בשכר נשבע ונוטל מה שטען שאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיהן ויכול הי' לומר נטרפה וישבע בנק"ח עכ"ל, והה"מ כתב על זה זה הכלל לכל המוציאים ברשות שהן נשבעים ונוטלין וכמו מוציא הוצאות על נכסי אשתו עיי"ש, ותמוה לי דאם כן אמאי צריך הרמב"ם לומר ויכול הי' לומר נטרפה דמשמע דמדין מגו אתינן עלה, אבל באיכא עידי ראה אינו נאמן, ולדברי הה"מ בכל ענין יהא נאמן. ולזה נ"ל די"ל דבאמת רק מדין מגו נאמן: אבל בלאו הכי אינו נאמן בשבועה להוציא כיון דלא הו"ל לבעלים לאסוקי דעתי' ולהתנות שלא יהא נאמן. ובאמת אפשר אם ידוע שהציל בלא מגו נאמן לשבע כמה הוציא דכיון דאם לא הי' מציל הי' נאבד הבהמה הוי כל הבהמה כמו שבחא דאף יורד שלא ברשות נאמן על ההוצאה כשיעור שבח, והרמב"ם מיירי אפשר דהך גופא אינו ידוע אם הציל כמו שדקדק רועה שטען הצלתי, ואולם כפימ"ש י"ל דדווקא בשבח ממש דהוי כנותן לו משלו, משום הכי לא מקרי מוציא, משא"כ הכא ברועה שהציל דנוטל מגוף הבהמה י"ל דמקרי מוציא ממש וצ"ע לדינא

אולם בעיקר הדין שכתב ידידי רומעכ"ת נ"י דמודה הרמ"ה בהתנה בפירוש לשלם מביתו, גם לדעתי הדבר פשוט דנתחייב באמירה בעלמא, דהוי כקנה הסחורה לשניהם ונתחייב לשותפו במותר המעות וכ"כ להדיא לדינא בתשובת מהר"ם מטארני סימן כ"ד, ומזה נסתר גם מ"ש מעכ"ת נ"י בתחילת דבריו להוכיח דבעסקו יחד מודה הרמ"ה מדברי שב יעקב הנ"ל דדן אם נאמן בשבועה להוציא ולא הזכיר כלום מדברי הרמ"ה דאין צריך לשלם ההפסד מביתו דשאני התם דלא היה לאחד מהם כלל מעות בעסק ואם כן במה שהתנה לשלם ההפסד, הוי כהתנה במפורש לשלם מביתו מ"ה שקיל וטריא על הנאמנות בשבועה, די"ל דהתנאי הי' רק אם יברר בעדים, וביותר מזה כתב הפני יהושע בשו"ת סימן ג' דדינא דהרמ"ה רק בשניהם שהטילו לכיס דנשתתפו רק במעות ההם, אבל אם אחד נתן כל המעות ולא הב' הוי כהלוה לחבירו החצי ע"ש, וא"כ דברי השב יעקב נכונים במה דפשיטא לי' בנידון דידן דצריך לשלם ההפסד מביתו, ואין ראי' כלל לדינו של מעכ"ת נ"י

מ"ש מ"ש מעכ"ת נ"י לתמוה בדברי הרא"ש בכתובות סימן ט' במ"ש וכן אם הוציא ולא אכל וניחא ליה למשקל הוצאה שיעור שבח דשומעים לו דלא תקנו להיות כמוציא על נכסי אחר אלא ליפות כחו ולא לגרע כחו עכ"ל, ותמה מעכ"ת דהרי כתב מקודם דאפילו באכל קמעא שמין לו כאריס ואיך כתב הרא"ש בלא אכל דנותנים לו רק הוצאה עכ"ד, בוודאי כל העובר ישתומם ולא יפול עליו שם קושיא רק מחוסר הבנה, ואולם לא אמנע למלאות רצון רומעכ"ת להודיעהו מה דנראה לי בזה על דברי הרא"ש דנלע"ד לדינא בבעל שגירש את אשתו והוציא ולא אכל דאין האשה יכולה לומר טול עציך ואבניך כמו לשאר יורד שלא ברשות ויש ללמוד זה מדברי הנימוקי יוסף פ"ק דמציעא בסוגי' דשבח בשם הרמב"ן דלא מצי הבעל חוב לומר ללוקח טול עציך ואבניך דכיון שהי' סבור שהוא שלו אף עפ"י דנמצאת שאינו שלו משום הכי באומר טול עציך ואבניך אין שומעין לו עיי"ש. וא"כ יש לומר דהכי נמי הבעל שהי' הקרקע בחזקת שלו וידו עדיפא מידה אינו יכולה לומר טול עציך ובניך, והא דהבעל אינו נוטל כאריס והלוקח נוטל כאריס, היינו דבבעל דפירות שלו משום הכי לגבי דידה מקרי שדה שאין עשויי' ליטע, אבל התם בבעל חוב שגובה באפותיקו מלוקח דמחזיר כל הפירות לבעל חוב הוי לגביה שדה העשויי' ליטע (ובש"ע סימן קט"ו ס"ב בהגה רק שנותן ללוקח הוצאותיו ולא נזכר כלום ליטול כאריס ובאמת מלישנא דהרמב"ן בנמוקי יוסף הנ"ל וביותר מבואר כן בשיטה מקובצת בשמו משמע להדי' דנוטל כאריס) ולפ"ז י"ל דמה שכתב הרא"ש דאם אכל ולא הוציא דיכול לומר ניחא לי למשקל הוצאה, היינו דאין האשה יכולה לומר טול עציך ואבניך, דבפשוטו הי' מקום לומר דלכל דבר כמוציא על נכסי אחר דמי דיכולה לומר טול עציך ואבניך, ומטעם כיון דבכל רגע בידה למאן לא מקרי כל כך שנוטע בשביל עצמו והוי כיורד שלא ברשות בנכסי אחר דמי (דהרא"ש שם לא העתיק כמוציא על נכסי אחר ברשות כדתב הרי"ף) ולזה חידש הרא"ש דמ"מ לא לגרוע כחו אמרו דכמוציא על נכסי אחר דלא לגרוע כחו אמרו כן, וזהו דווקא בהוציא ולא אכל, וגם רוצה למשקל רק הוצאה דבזה דיכול לגבות מדין בעל לא גרעינן כחו לומר דכאחר דמי, אבל באכל קמעא או דרוצה ליטול גם שבח כאריס בשדה העשויי' ליטע בזה דמדין בעל אינו גובה רק מדין מוציא על נכסי אחר בוודאי יכולה לומר לו טול עציך ואבניך כדס"ל להרא"ש לשיטתי' דגם בשדה העשויי' ליטע יכול לומר טול עציך ואבניך דאין הבעל יכול לרכוב אתרי רכשי רק ליטול מדין בעל