רבי עקיבא איגר החדשות קפח

בנ"ד קנה ממ"נ דאם אזלינן בתר כלי הרי מדד לו בכליו של לוקח, ואם אזלינן בתר רשות הרי עומד ברשות לוקח, אלא אפי' למה דקיי"ל דתרווייהו איתנהו דבזה ובזה לא קנה, מ"מ בכה"ג קנה כיון דהוי כליו של לוקח ורשותו של לוקח אינו מזיק במה דמפסיק כליו דהמוכר כך נראה לי בפשוטו. אכן ראיתי להב"ש אה"ע סי' קל"ט סקי"ג שכתב דגם בכה"ג לא קנה ונראה דראייתו אינו מוכרעת דמה שהוכיח שם משינויי' דהש"ס גיטין ע"ט בקופה שאין לה שוליים דע"כ מיירי דקאי ברשות לוקח דאי בסימטא הא קיי"ל כליו של לוקח בסימטא לא קנה, אע"כ דמיירי ברשות לוקח, ואפילו הכי ביש לה שוליים לא קנה עיי"ש. ובמחכ"ת אינו דהא דכליו של לוקח בסימטא לא קנה, היינו כמ"ש הרא"ש פ' הספינה דכל כמה דלא מדד אין דעתו דליקני ליה כליו כיון דמחוסרים מדידה אלא לדעת שימדדם ואח"כ ימשכם, ואם אמר לי' זיל קני באמת מהני אפי' לא מדד עיי"ש, א"כ בגט דלא שייך חסרון מדידה פשיטא דהוי כזיל קני דמהני כליו של לוקח בסימטא, וא"כ י"ל דהסוגי' מיירי בעומד בסימטא גם אם יהיבנא לי' להב"ש דהסוגיא מיירי ברשות לוקח כדמשמע מלשון הר"ן דהביא הב"ש שם, מ"מ נראה לי דשאני התם כיון דחצירו קנוי לו לפירות ויש לו רשות להניח שם חפציו אלא דאמרי' גיטה וחצירה באים כאחד, אבל עכ"פ בשעה שזרק הגט יש לו רשות להניח שם חפציו, א"כ י"ל דבטל כלי דידה לגבי כלי דידיה דאין לה רשות להניחו בכלי דידיה והכלי שלו אינו בטל לגבי רשותה דהא יש לו רשות להניחן בחצירה והוי לענין זה חצירה כמו בסימטא וכלי של לוקח מונח בכלי של מוכר דלא קנה אבל בעלמא י"ל דבכה"ג קנה, דאם אתה אומר דבטל כלי דלוקח לגבי כלי דהמוכר מכח הקפידה דאין לו רשות להלוקח להניח כליו בתוך כלי דהמוכר מה"ט בטל ג"כ כלי של מוכר לגבי חצירו של לוקח וכיון דנפל היסוד נפל הבנין והדרן לדינא דמסברא בכה"ג קנה כנלע"ד: תשובה לו

עובדא בא לפני בשלשה אחים גדולים דנגשו לפני, אחד נשוי וב' פנויים, ובאו לחלוק נחלת אביהם שיש להם בתפיסת הבית, בית אחד שבו ב' חדרים, מקומות בבית הכנסת ודעתם מוסכם שלא להכריז להסב נחלתם לאחרים ורוצים לחלוק על פי הגורל, והתני ביניהם שמי שיעלה לגורלו המקום שבבהכנ"ס צריכים השני אחים ליתן לו העדפה שלשים ר"ט כי לדעתם שווים החדרים בסך זה יותר, וכן עשו והטילו גורל, וקיימו וקבלו משפט החלוקה בגורל ובק"ס

נ"ל כיון שהאחד מהם נשוי ולא הי' בקנין או"ב יכולים היורשים הפנויי' לבוא לפסידא דהיינו כשיגיע זמן טרפה של אשה זו ליטול כתובתה תבוא לטרוף מהחלקים שזכו אחי בעלה שליש מהן לגביית כתובתה, דמיד שמת אביהם היו כולם שותפים הן בחדרים הן במקומות שבבהכנ"ס והחלוקה הי' רק כמו חליפים זה שליש שלו שבחדרים נגד חלקם במקומות, וא"כ היא תטרוף תחלה חלק בעלה, היינו החלק שעלה לגורלו, וחוזרת וטורפת מהחדרים שעלו לגורל אחי בעלה שליש מהם מדין לוקח שעבודה, ואף דיחזרו אחר כך האחים לטרוף מחלק בעלה מדין אחריות, מ"מ שניהם יחד יטרפו רק חלק שליש מהחלק הבעל והיינו דבחלק בעלה פתיך בי' חד שליש שהוא חלקו מדין יורש דבזה היא קודמת מדין בעל חוב, רק על שני שלישים שבעלה הוי כלוקח הוי היא לגביית כתובתה והם לגביית אחריות כדין לוה ולוה וקנה דיחלוקו

וביותר כיון דהיא תלך תחלה לגבות חלק בעלה ואח"כ כשתטרוף מאחי בעלה, והם ירצו לחזור ולגבות האחריות הוי היא כמו קדם וגבה, דבלוה ולוה וקנה קיי"ל דמה שגבה גבה כדאיתא בטור ש"ע סי' ק"ד, ובפרט למ"ש הצ"צ בשו"ת סי' ד' דבחליפין לא אמרינן אחריות ט"ס, אם כן לא יוכלו האחים לחזור עליה מדין אחריות, ובאמת ראי' הצ"צ אינו מוכרעת, די"ל דשאני בעל חוב דאביהם שנטל חלקו של אחד מהם דהספק שיטול מזה כמו מזה דהברירה בידו משום הכי סברי וקבלי מההיא הנאה וכו', משא"כ בנידון דידי' דהבעל חוב של המחליף טורף ל"ש לומר בההיא הנאה וכו' אולי יודע בנפשו שאינו חב לאחרים וליכא ספק פסידה במה שנתן הוא לחבירו, וא"כ דינו של הצמח צדק צ"ע. אמנם עכ"פ הדבר ברור לענ"ד דלא יטלו לאחריות רק שליש כנ"ל, וודאי אם הי' החלקים שווים, י"ל אף דקיי"ל אין ברירה, מ"מ אינה יכולה להוציא ולטרוף מספק דשמא זכו בחלק ירושתם, ובפרט דקיי"ל אין ברירה רק לחומרא, והיינו דמספקינן לדינא כמאן קיימ"ל כמ"ש הר"ן פ"ג דגיטין

גם י"ל דתיכף משעת שמת אביהם זכותם בזה לחלוק וכל אחד מוכרח לעשות חליפין עם השני, א"כ מעולם לא חל עליו שעבוד כתובה ובעל חוב של אחד מהם, דאין לו זכות יותר מבעל חוב שמוכרח להחליף ולברר חלק השני ומה"ט י"ל גם באין בו דין חלוקה להדין דגוד או אגוד מה שזכה אין בעל חוב של השני יכול לטרוף דמיד זכותם היה לזכות ע"י גוד או אגוד, ושהשני מוכרח להקנותו בגוד או אגוד ואין שעבוד וטרפה של השני חל עליו, אבל בנ"ד בחלקים שאינם שווים דוודאי אין ברירה כמו בגדיים וטלאים יכולה לטרוף מאחי בעלה השליש מחלקם כנלע"ד

ובתשובת עבודת הגרשוני סי' ק"ז כתב כדברי הצמח צדק הנ"ל דבהחלופו הקרקעות יכול הבעל חוב לטרוף שניהם, וגם לא אמרינן ביה אחריות ט"ס, והביא ראיה מדברי רשב"ם ב"ב מ"ג